Некоторые проблемы заключения государственных контрактов



Статья посвящена проблемам заключения государственных контрактов, предметами которых являются интеллектуальные права. Развитие цифровых технологий неизбежно ведет к необходимости внесения изменений в действующее законодательство о контрактной системе. Наличие пробелов в нормативно-правовом регулировании не всегда бросается в глава, однако, существующие упущения в контрактной системе требует пристального внимания и дальнейшего совершенствования.

Ключевые слова: государственный контракт, № 44-ФЗ, интеллектуальная деятельность, лицензионный договор, оказание услуг, контрактная система, налогообложение, НДС

The article is devoted to the problems of concluding government contracts, the subjects of which are intellectual rights. The development of digital technologies inevitably leads to the need to amend the current legislation on the contract system. The presence of gaps in legal regulation is not always evident, however, existing omissions in the contract system require close attention and further improvement.

Keywords : state contract, № 44-FL, intellectual activity, license agreement, provision of services, contract system, taxation, VAT

Система государственных закупок является одним из важнейших инструментов воздействия государства на экономику страны, а также основанием для заключения контрактов, финансируемых из бюджетных средств. Уже много лет в России наблюдается тенденция увеличения средств, выделяемых на проведение государственных и муниципальных закупок. В 2014 году цена всех заключенных контрактов составила 5 485,1 млрд. рублей, а в 2023 году — уже 10 223,03 млрд. руб. (ЕИС). Общий объем привлеченных средств равен 31–37 % ВВП страны. [14,4] При этом экономия при проведении процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) составила 365,1 млрд (8,41 %) и 439,59 млрд. (5,82 %) соответственно [6].

Приведенные статистические данные говорят о существенном влиянии контрактов, заключенных органами государственной власти и местного самоуправления, а также подведомственными им учреждениями, на экономику нашей страны, что в свою очередь, требует должного законодательного регулирования.

Государственный контракт в настоящее время является единственной законной формой правовых отношений по удовлетворению публичных потребностей, регулируемой нормами Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Федеральная контрактная система должна обеспечивать эффективную защиту сделок, финансируемых из бюджетных средств и исключить коррупционную составляющую. Совершенствование этой сферы финансового регулирования продолжается уже более десяти лет, но на данном этапе можно сделать вывод о наличии достаточно значимых юридических пробелов и трудностей [14, c. 4].

На сегодняшний день в Законе № 44-ФЗ не решены многие значимые правовые проблемы, например, описание предмета государственного контракта в виде закрытого перечня «товары, работы, услуги». В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, «настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов;

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — контроль в сфере закупок)» [15, с. 2].

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что предметом государственных и (или) муниципальных контрактов могут быть лишь товары, работы и услуги при одновременном отсутствии надлежащей расшифровки вышеуказанных понятий в части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ. Вместе с тем, в условиях глобальной цифровизации, предметами контрактов становятся все чаще становятся интеллектуальные права, представляющие собой совокупность прав на результаты интеллектуальной деятельности (далее также РИД) и средства индивидуализации, в частности, предоставление права на использование программного продукта (программного обеспечения) для ЭВМ (далее также ПО).

Относится ли предоставление прав на использование ПО к существующей законодательной триаде «товары, работы, услуги»?

В рамках Закона № 44-ФЗ, программы для ЭВМ чаще всего закупаются как «Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение», встречается формулировка «Поставка лицензии», «Поставка программного обеспечения», «Поставка программно-аппаратных комплексов».

Однако, в нашем понимании, лицензионные договоры нельзя приравнять к поставке товара или оказанию услуг.

Так, в соответствии со ст. 454 ГК РФ, «товар — это вещь, являющаяся предметом договора купли-продажи» [3, с. 1].

В соответствии с п.3 статьи 38 НК РФ, «товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле» [9, с. 101].

В соответствии с п. 45 ст.2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, «товар — это любое движимое имущество, в том числе валюта государств-членов, ценные бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая энергия, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу» [13, с. 5].

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 325-ФЗ, «товар — не изъятые из оборота вещи (за исключением ценных бумаг, иностранной валюты) определенного рода и качества, любого агрегатного состояния, допущенные к организованным торгам» [16, с. 2].

В соответствии с п 1. ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, п. 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, «товар — объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот» [17, с. 2], [18, с. 2].

Как мы видим, дефиниция «товар» в действующем законодательстве достаточно обширна и несет различное смысловое значение для каждого законодательного акта. Чаще всего под определением «товар» понимается материальный, овеществленный движимый предмет, «продукт труда, произведенный для продажи, представляет собой полезную вещь или полезный эффект живого труда, ценность, приобретение и использование которых потребителем удовлетворяют его конкретную потребность» [1, с. 17]. Лишь в 135-ФЗ и 38-ФЗ понятие «товар» включает в себя и работу, и услугу (в том числе финансовую). Однако, пункт 2 статьи 3 38-ФЗ все же разграничивает понятие «товар» и «результаты интеллектуальной деятельности», перечислив в определении объекта рекламирования эти понятия через запятую, подчеркивая тем самым их обособленность друг от друга [18, с. 2].

В свою очередь, работы и услуги имеют невещественную сущность, и, при общей похожести, имеют и значительные различия. Работа предполагает по своему окончанию изготовление некого овеществленного результата, например, создание новой вещи (по смыслу п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, ст. 758 ГК РФ) [3]. При этом ценность представляет именно результат работы (об этом прямо говорится в статье ГК РФ), процесс создания такого результата, зачастую, не представляет интереса для заказчика, как и личность подрядчика. Результат работы имеет свою специфику: он может быть достигнут любым лицом, у которого есть соответствующий опыт и навыки в данной области, при этом этот результат не является уникальным и не связан с личностью подрядчика, а легко отделяется от него и передается заказчику работ. В ином случае, при отсутствии вышеуказанных признаков работы, мы имеем дело с услугой.

В соответствии п. 1 ст. 779 ГК РФ услуга — это «совершение определенных действий или определенной деятельности, выполняемой (осуществляемой) по заданию заказчика» [3, с. 78].

В основе понятия услуги лежит не результат, как при выполнении работ, а непосредственно процесс оказания услуг. В процессе развития экономики дефиниция «услуга» понималась различно, но Ф. Котлер, особо точно квалифицировал ее с точки зрения маркетинга и экономики как «любое мероприятие или выгода, которые одна сторона может предложить другой и которые в основном неосязаемы и не приводят к завладению чем-либо» [7, с. 543]. Одним из основных признаков услуги, по мнению Ф. Котлера, обосабливающихся ее от работы, является неотделимость от источника: услуги нельзя отделить от источника их оказания (от исполнителя), будь то юридическое или физическое лицо. Они требуют одновременного присутствия и участия как исполнителя, так и заказчика в процессе их оказания. Услуги напрямую зависят от квалификации и навыков, исполнителя (например, личность преподавателя при чтении лекций, личность врача при оказании медицинских услуг и т. д.), при этом услуги модифицируются под потребности и запросы каждого конкретного заказчика, в отличии от серийно выпускаемых товаров. Из этого свойства услуги вытекает такое требование ГК РФ как запрет на привлечение соисполнителя, если иное не указано прямо в договоре (статья 780 ГК РФ). Услуги не могут воспроизводиться в точности такими же, какими они оказывались ранее, даже одним и тем же исполнителем. Они подвержены вариациям в качестве и результате, которые зависят от разных факторов, таких как время, место, оборудование, настроение, ожидания и другие [7, с. 546].

Что же такое программа для ЭВМ?

Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения, и относится к результатам интеллектуальной деятельности и объектам авторских прав, охраняясь как произведения литературы (подп. 2 п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ) [5]. В соответствии с частью 1 статьи 1228 ГК РФ, «результат интеллектуальной деятельности создается творческим трудом» [5, с. 2]. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 23.08.1996 № 127-ФЗ, «к результатам интеллектуальной деятельности относятся в том числе продукты научной или научно-технической деятельности», содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе [19, с. 2].

Таким образом программы для ЭВМ — это результат интеллектуальной деятельности, полученный с помощью комбинации технического и творческого подхода, при этом данный результат интеллектуальной деятельности предполагает завершенность и самостоятельность

Правообладателю может распоряжаться исключительным правом на произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом и, по своему усмотрению, предоставлять другим лицам права на использование этого произведения в установленных договором пределах или отчуждать такие права по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) [5].

Без разрешения правообладателя, оформленного надлежащим образом, другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, в противном случае они подлежат ответственности, установленной действующим законодательством. Помимо общих последствий неисполнения (ненадлежащего исполнения) договора, предусмотренных пп 1, 2 ст. ст. 310, 330, п.п 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ, раздел VII ГК РФ содержит ряд специальных норм, устанавливающих ответственность за нарушение лицензионного договора [3], [5].

Нормы, регулирующие договор об оказании услуг и лицензионный договор, отличаются друг от друга во многих ключевых моментах. Так, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов без объяснения причин. Между тем, вознаграждение по лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности, и отказ без объяснения причин от данного вида договора, равно как и отказ от выплаты вознаграждения лицензиару по мотиву неиспользования предоставленных им прав невозможен [12, с. 13].

Различия проявляются так же и в налоговом регулировании лицензионных договоров и договоров на оказание услуг. По общему правилу, договоры на оказание услуг облагаются НДС, тогда как реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на программы для ЭВМ не подлежит обложению НДС в силу статьи 149 НК РФ, при этом налогоплательщик не вправе отказаться от освобождения операций, перечисленных в пункте 2 статьи 149 НК РФ, от налогообложения. Таким образом, передача прав на ПО освобождается от налогообложения НДС в обязательном порядке при условии, если такая передача осуществляется по лицензионному ГК РФ [8].

В отношении услуг, не поименованных в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, освобождение от НДС не применяется, и такие услуги подлежат налогообложению НДС на основании пункта 3 статьи 164 НК РФ [8].

Таким образом, передача прав на использование ПО освобождается от НДС только при наличии лицензионного договора, так называемое оказание услуг по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение может быть признано налоговым органом и судом как несоответствующее п.2 статьи 149 НК РФ [10, с. 3].

Нужно отметить, что именно под наименованием «услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение» размещена позиция в каталоге товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которая будет обязательна к применению с 01.01.2025 года, что может привести к юридической коллизии [6].

В этой связи, мы считаем, что приобретение прав на использование программ для ЭВМ по лицензионному (сублицензионному) договору не обладает ни одним вышеперечисленным признаком товара, работы или услуги. Право на использование не является овеществленным, поэтому не может быть вещью (товаром). В результате предоставления права на использование ПО не создается новая вещь (продукт), как это происходит при выполнении работ, при этом создание ПО является уникальным результатом, созданным с помощью творческого и научного подхода, что обособляет ее от понятия «работы». Одновременно, предоставление права на использование не обладает важным признаками услуги — одновременностью оказания и потребления, а также неотделимостью от исполнителя — ПО передается заказчику на материальном носителе, а права по лицензионному договору или договору об отчуждении исключительного права.

Подводя итог, следует отметить, что заключение лицензионных договоров для государственных и муниципальных нужд требует значительной доработки 44-ФЗ — как в части введения необходимых определений в пункт 3 части 1 статьи 3 44-ФЗ, так и в части уточнения условий контракта — содержания, штрафных санкций и расторжения при заключении и исполнении контрактов на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Литература:

1. Багиев, Г. Л. Маркетинг. Учебник для вузов / Г. Л. Багиев, В. М. Тарасевич, X. Анн. — 2-е изд. — Москва: Экономика, 2001. — 718 c.
2. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1998 г. — № 31. — Ст. 3823
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996г. — № 5. — Ст. 401
4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994г. — № 32. — Ст. 3301
5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006г. — № 52. — Ст. 5496
6. Единая информационная система в сфере закупок. — Текст: электронный // www.zakupki.gov.ru: [сайт]. — URL: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html (дата обращения: 02.10.2024).
7. Котлер, Ф. Основы маркетинга. Краткий курс / Ф. Котлер. — Москва: Издательский дом «Вильямс», 2007. — 656 c.
8. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2000г. — № 32. — Ст. 3340
9. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1998г. — № 31. — Ст. 3824
10. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа № Ф08–5738/21 от 14.07.2021
11. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // «Российская газета», N 156, 11.07.2012
12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Российская газета», N 96, 06.05.2019
13. Таможенный кодекс Евразийского экономического союза от 11.04.2017 // Официальный сайт Евразийского экономического союза http://www.eaeunion.org/. — 2017
14. Трофимовская, А. В. Концептуальные основы функционирования контрактной системы в России и за рубежом: монография / А. В. Трофимовская, Л. И. Егорова, Н. П. Гродская. — Москва: РУСАЙНС, 2024. — 94 c.
15. Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2013г. — № 14. — Ст. 1652
16. Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2011г. — № 48. — Ст. 6726
17. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»// Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006 г. — № 31. — Ст. 3434
18. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006 г. — № 12. — Ст.1232
19. Федеральный закон от 23.08.1996 N 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // Собрание законодательства Российской Федерации. —1996 г. — № 35. — Ст. 4137