В статье рассматриваются отдельные вопросы правового регулирования порядка заключения, изменения и прекращения концессионных соглашений. Выявлены правовые проблемы, создающие сложности в понимании и надлежащей реализации концессионных проектов. Автором предлагается совершенствование порядка оценки конкурсных предложений, оптимизация процесса внесения изменения в текст концессионного соглашения при изменении объема финансового участия концедента, включение в закон нормы о порядке расчета и выплаты компенсации концессионеру при досрочном прекращении концессионных соглашений.
Ключевые слова: концессионное соглашение, концессионное законодательство, конкурс на право заключения концессионного соглашения, изменение концессионного соглашения, прекращение концессионного соглашения.
The article describes certain issues of legal regulation of the procedure of conclusion, alteration and termination of concession agreements. The author has identified legal problems that create difficulties in understanding and proper implementation of concession projects. The author proposes to improve the procedure for tender evaluation, to optimize the process of amending the text of a concession agreement in the event of changes in the amount of financial participation of the concessor, and to include in the law an article on the procedure for calculating and paying compensation to the concessionaire in the event of early termination of concession agreements.
Keywords: concession agreement, concession legislation, competition for the right to conclude a concession agreement, alteration of concession agreement, termination of concession agreement.
Действующим законодательством предусматривается особый порядок заключения концессионного соглашения, который предполагает проведение конкурсной процедуры в целях отбора концессионера, предлагающего наиболее выгодные условия реализации концессионного проекта. Порядок организации конкурсной процедуры подробно регламентируется Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Федеральный закон № 115-ФЗ) [1].
На сегодняшний день значительная часть судебных споров по концессиям связана именно с обжалованием результатов конкурсных процедур. Выставляемые комиссией оценки могут быть субъективны, поскольку не всегда критерии оценки однозначные и количественно измеряемые. Это создает предпосылки для выбора организатором конкурса «нужного» концессионера. Кроме того, чтобы обеспечить победу конкретного хозяйствующего субъекта, организаторы торгов могут включать тот или иной критерий в конкурсную документацию специально. Так, для обеспечения объективности и справедливости оценки предложений предлагается ввести в ст. 32 Федерального закона № 115-ФЗ норму об обязательной независимой экспертизе предложений участников, помимо оценки конкурсной комиссией.
Независимая экспертиза конкурсных предложений в рамках концессионных проектов должна проводиться на этапе оценки конкурсных предложений. После вскрытия конвертов (либо с даты начала рассмотрения предложений в случае электронного конкурса) все конкурсные предложения передаются независимым экспертам, которые должны быть профессионалами в соответствующей области и не должны иметь конфликта интересов с участниками конкурса. По результатам экспертизы составляется заключение с оценкой каждого предложения и рекомендациями для конкурсной комиссии. Каждому предложению присваиваются баллы. Конкурсная комиссия также изучает предложения участников и выставляет баллы на свое усмотрение. Победителем становится участник, набравший наибольшее количество баллов по итогу суммирования оценок комиссии и экспертов.
Расходы на проведение независимой экспертизы могут покрываться из бюджета, выделенного для проведения конкурса, либо могут быть распределены между организатором конкурса и участниками. Такой подход может способствовать восприятию экспертизы как действительно независимой и объективной. Также с учетом грамотного планирования всех этапов конкурсных процедур этап независимой экспертизы может быть интегрирован без значительного влияния на общую продолжительность конкурса.
Так, введение независимой экспертизы на этапе оценки конкурсных предложений поможет обеспечить профессиональную оценку заявок, выявить возможные риски и недостатки в предложениях участников, повысить доверие к процессу выбора концессионера.
Концессионные соглашения заключаются с целью стимулирования экономического роста и развития, вместе с тем обстоятельства могут измениться, потребовав пересмотра или прекращения договорных отношений. Изменения в соглашение могут вноситься, если об этом договорились стороны, либо по решению суда.
Важно, что относительно существенных условий действует общее правило недопустимости их изменения. При этом в установленных законом случаях, концессионер может выдвинуть требование об изменении существенных условий. Однако такие условия возможно изменить только лишь по согласованию с антимонопольным органом. Исключением являются такие изменения, которые не приводят к изменению форм финансового участия концедента, изменению общего размера денежных обязательств концедента, переносу срока осуществления финансового участия публичной стороны на более ранний срок.
Законодателем предусмотрено, что при переносе срока финансового участия, согласование с антимонопольным требуется только в тех случаях, когда срок изменяется на более ранний. По мнению законодателя, такие условия будут преимуществом по сравнению с теми условиями, которые были изначально определены. Соответствующее изменение условий потенциально может быть нарушением прав третьих лиц, которые также могли бы поучаствовать в конкурсе, но не стали, поскольку выплата предусматривалась в более поздний срок относительно того срока, который вносится в качестве изменения. В отношении самого финансового участия нет аналогичной оговорки. Однако сокращение объема финансового участия публичной стороны не затрагивает интересы третьих лиц, поэтому согласование такого изменения с антимонопольным органом нецелесообразно. Тем не менее в текущей редакции Федерального закона № 115-ФЗ предусматривается, что как увеличение, так и сокращение объема финансового участия концедента требует согласования. Так, в целях упрощения и ускорения процедуры внесения изменений в концессионное соглашение, предлагается уточнить ч. 3.8 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ и предусмотреть, что согласование с антимонопольным органом не требуется, если размер финансового участия концедента сокращается.
Следует иметь в виду, что включение в концессионное соглашение основания для одностороннего изменения договора не допускается.
В научных исследованиях и правовых дискуссиях звучит аргумент о целесообразности предоставления концеденту возможности осуществлять односторонние изменения условий концессионного соглашения. Такой позиции придерживаются С. А. Сосна [2, c. 215], Ю. В. Зворыкина [3], К. И. Налетов [4, с. 66]. По мнению правоведов, такое полномочие концедента позволило бы изменять соглашение для удовлетворения общественных интересов, ради которого и заключалось соглашение.
Так, А. В. Багдасарова считает, что нововведение позволило бы в короткие сроки и без судебных процессов изменить условия концессионного соглашения по мотиву общественного интереса. Вместе с тем концессионер получал бы компенсацию концедентом затрат, связанных с односторонним изменением условий [5, c. 80].
Тем не менее изменение общественного интереса следует рассматривать как одну из форм существенного изменения обстоятельств, а не выделять его в отдельную категорию. Такой подход оправдан, поскольку изменения в общественном интересе обладают характеристиками, присущими существенным изменениям обстоятельств. Во-первых, они зачастую являются непредсказуемыми, что создает трудности в реализации обязательств соглашения. Во-вторых, такие изменения происходят независимо от воли и действий сторон. В-третьих, изменение общественного интереса может привести к значительному ущербу. Кроме того, законом не закрепляется понятие «общественного интереса», а также нет критериев, чтобы определить, какое именно обстоятельство является изменением общественного интереса.
При этом запрет на одностороннее изменение условий договора служит важным инструментом защиты интересов концессионера, гарантируя ему стабильность в ведении предпринимательской деятельности и уверенность в достижении планируемого уровня доходов. В ситуации, когда возникают изменения общественного интереса или новые социальные требования, концедент может инициировать пересмотр условий концессионного соглашения, выступая с предложением о внесении изменений, которые будут согласованы обеими сторонами. В этом процессе концедент может предложить компенсацию как новое встречное обязательство, тем самым сохраняя баланс интересов.
Аналогично, законодатель не урегулировал вопрос, касающийся права на односторонний отказ от исполнения соглашения без обращения в судебные инстанции. Ввиду отсутствия прямых норм, санкционирующих подобные действия, в юридическом сообществе превалирует позиция о недопустимости одностороннего расторжения договорных обязательств во внесудебном порядке. В связи с этим, ряд правоведов выступает за внесение корректив в ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ, которые бы восполнили существующий пробел и легитимизировали возможность для участников правоотношений самостоятельно прекращать действие соглашения без судебного вмешательства.
Д. Г. Приходько полагает, что если государство лишено возможности в одностороннем порядке действовать в интересах общества, то оно не сможет в полной мере обеспечивать защиту прав и свобод граждан, поддерживать основы конституционного строя, а также гарантировать личную и общественную безопасность. С его точки зрения, право концедента на односторонний отказ является необходимым инструментом для эффективного функционирования государства [6, с.26–42].
Закон не наделяет концедента правом на односторонний отказ от исполнения соглашения. В то же время в судебной практике встречается иная позиция (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 января 2009 г. по делу № А26–3259/2008; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2014 г. № 17АП-2178/2014-АК по делу № А50–20139/2013).
В рассматриваемых судебных случаях отмечается, что концессия имеет природу смешанного договора. Вследствие этого к отношениям между сторонами применяются положения гражданского законодательства, регулирующие договорные обязательства. Эти правовые нормы устанавливают принцип свободы договора, позволяя сторонам самостоятельно определять его условия. Кроме того, они предусматривают возможность одностороннего отказа от исполнения договора в ситуациях, когда это прямо предусмотрено законом или согласовано в соглашении между сторонами.
Как отмечает Д. Пицков, при принятии специального закона о самостоятельном виде договора законодатель ограничил применение общих норм гражданского законодательства [7, c.22]. Нормы ГК РФ применяются в отношении отдельных элементов соглашения лишь при недостаточности соответствующих норм специального закона.
В ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ перечислены только четыре способа прекращения соглашения. Данный перечень носит закрытый характер. Интересно, что с учетом специального законодательства (законодательства о банкротстве) возможны отдельные случаи одностороннего отказа.
Примером может служить Решение Арбитражного суда ХМАО - Югры от 26.11.2019 по делу № А75–17628/2019. Суд указал, что в силу ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ [8] конкурсный управляющий вправе заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, предусмотренном ст. 102. Данная норма предусматривает специальный случай прекращения договорных обязательств. Между тем, согласно нормам Федерального закона № 115-ФЗ, возмещение расходов концессионера при досрочном расторжении соглашения применяется исключительно в случаях, когда досрочное расторжение происходит по решению суда.
С учетом вышеизложенного целесообразно определить в ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ возможность одностороннего отказа от исполнения соглашения со стороны концедента. Важно разграничить ситуации, в которых такой отказ применим, и те, в которых он недопустим. Четкое определение возможности одностороннего отказа в концессионном соглашении поможет урегулировать возможные спорные ситуации и обеспечить справедливость и прозрачность в рамках данных взаимоотношений.
Другим важным вопросом является механизм компенсации денежных средств концессионеру концедентом при досрочном прекращении соглашения. Концессионное законодательство устанавливает, что концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов. При этом в законе не содержится порядок расчета и выплаты такой компенсации, в связи с чем на практике нет единого подхода к ее структурированию.
Так, И. Бинашев утверждает, что чаще всего встречаются два подхода к определению базы для расчета компенсации:
1. Долговой подход. Базой выступает задолженность концессионера по привлеченному финансированию.
2. Инвестиционный подход. Базой являются затраты концессионера на реализацию проекта [9].
Возможно также комбинирование указанных подходов. При этом компенсация может включать в себя следующие расходы:
выплаты подрядчикам, поставщикам;
платежи персоналу;
расходы на консервацию объекта соглашения;
расходы, связанные с ликвидацией либо банкротством концессионера и др.
Порядок расчета зависит и от стадии реализации проекта, объема исполненных обязательств (не учитываются расходы, которые были возмещены концедентом в рамках своих финансовых обязательств). Значение имеет и основание досрочного прекращения соглашения.
В целях защиты интересов кредиторов концессионера соглашения могут предусматривать возможность участия кредиторов в согласовании размера компенсации.
Таким образом, в отсутствие законодательного закрепления порядка расчета и выплаты компенсации в случае досрочного расторжения концессионного соглашения сторонам сложно определить справедливый размер возмещения. Кроме того, неопределенность в законе создает риски для всех участников концессионного проекта, увеличивая потенциальный финансовый риск.
Для устранения данной проблемы необходимо включить в закон норму о порядке расчета и выплаты компенсации при досрочном прекращении концессионных соглашений, что позволит избежать споров, а также обеспечит стабильность и прозрачность в реализации концессионных проектов.
Таким образом, в действующем концессионном законодательстве, закрепляющем порядок заключения, изменения и прекращения концессионных соглашений, имеются правовые пробелы, создающие сложности в понимании и надлежащей реализации концессионных проектов — для этого необходимо дальнейшее совершенствование существующих правовых механизмов.
Литература:
- Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ // СЗ РФ -2005. — № 30. — ст. 3126 (Часть II)
- Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика: монография. М.: ООО «Нестор академик Паблишерз», 2002. С. 215.
- Зворыкина Ю. В. Автодороги и порты, аэродромы и метро отдадут в концессии [Электронный ресурс]. — Режим доступа: URL: https://rg.ru/2005/04/07/koncessia.html (06.10.2024)
- Налетов К. И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005 — № 3. — С.66–71
- Багдасарова А. В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: дисс.... канд. юрид. наук / А. В. Багдасарова. М., 2009. — С. 80.
- Пицков Д., Формирование условий концессии: конфликт законодательства // Рынок ценных бумаг. Государственно-частное партнерство. 2016. 4. С.22
- Приходько, Д. Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику / Д. Г. Приходько // Банковское право. — 2005. — № 3. –С. 26–42.
- Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ // СЗ РФ –2002. — № 43. — ст. 4190
- Бинашев И. Лучшие российские практики структурирования компенсации при досрочном прекращении концессионного соглашения [Электронный ресурс]. — Режим доступа: URL: http://clck.ru/3AxBnM (06.10.2024).
