Свобода договора и ее пределы (российский и зарубежный опыт)



В статье рассматриваются подходы к определению принципа свободы договора в российской и зарубежной практике. Сначала дается понятие свободы договора и его сущности с точки зрения российских и зарубежных авторов, в дальнейшем определяются способы ограничения свободы договора, принципы.

Ключевые слова: договор, свобода, принципы, ограничение.

Теоретическое понятие свободы договора определяется в работах разных авторов, при этом сначала необходимо определиться с понятием свободы. Понятие свобода отражено в словаре Даля как «своя воля, простор, возможность действовать по своему усмотрению, без какого-либо стеснения или подчинения чужой воле» [1, с. 290]. Если анализировать литературу —философскую, потом юридическую, то сначала обратимся к понятию свободы данные философами. Философы, такие как Маркс, Гегель, Кант, Спиноза и другие видели понятие несколько иначе. Автор зарубежного словаря Андре Конт-Спонвиля, описывает понятие как: «свобода действия (если под делом разуметь действие), свобода желания (если под делом разуметь желание), свобода разума (если под делом разуметь мышление)» [2, c. 510]. В размышлениях Спинозы появилось особенность присущее свободе — это разумность. «Разумность — один из важнейших признаков свободы в праве, в том числе и свободы договора». Дальнейшее развитие понятие «свободы» как присущая особенность договора получило в работах И. Канта. Данный автор указывал «прав любой поступок, который или согласно максиме которого свобода произвола каждого совместима со свободой каждого в соответствии со всеобщим законом» [3, с. 254]. Таким образом данный автор уже определил «свободу» как «всеобщий принцип права». Российский ученый правовед С. С. Алексеев под свободой «возможность ничем не связанного выбора, принятия решения независимо ни от кого, ни от каких-либо внешних обстоятельств» [4, с. 84]. Кроме того, данный автор связывает свободу с договором на правовом уровне и описывает ее как «фундамент для осуществления экономической деятельности субъектами гражданского права». Другой российский автор — В. С. Нерсесянц, характеризовал свободу договора используя понятия равенства. По его мнению, «свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. Свобода не только не противоположна равенству (а именно — правовому равенству), но, напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве» [5, c. 15].

По мнению Ю. В. Роговой, свобода договора закреплена на законодательном уровне — на уровне Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ. В ее исследованиях договор по нормам Конституции РФ (ст. 34, 37) связывается с экономической свободой «единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств». При этом она выделяет понятие «свобода гражданско-правового договорного регулирования». Сравнивая два понятия «свобода договора» и «свобода гражданско-правового договорного регулирования» данный автор приходит к мнению, что это идентичные понятия. По ее мнению «принцип свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), с одной стороны, является логическим продолжением конституционных основ, с другой — имеет собственное содержание и правоприменительное значение» [6, c. 5]. Продолжая исследование свободы договора, обратимся к понятию данным М. А. Димитриевым. Он указал, что «принцип свободы договора обозначенный в ст. 421 ГК РФ наиболее рельефно отражает идею свободы. Договор представляет собой юридическую конструкцию. Содержание договора невозможно без свободы, свобода является истинным содержанием договора, так как представлена диспозитивностью сторон» [7, c. 10]. Интересным мнением является мнение Л. А. Руднева. Данный автор связывает свободу договора с юридической конструкцией экономических отношений — «товарно-денежный механизм создает, с одной стороны, необходимость использования договорной формы в деятельности независимых и юридически равноправных субъектов, а с другой — наделяет их свободой осуществления прав и обязанностей в гражданском обороте» [8, c. 34]. Еще один автор выдвинул свое мнение относительно свободы договора. Так по мнению И. А. Покровского принцип свободы договора следует рассматривать с двух сторон — отрицательной «недопустимость по общему правилу понуждения кого-либо к вступлению в договор против его воли» и положительной — «гражданское право переходит от системы типичных договоров к признанию действительными всех договоров, независимо от их соответствия тому или иному образцу» [9, c. 111].

Исследуя понятие свободы договоров, можно отметить факт многозначности понятия и это связано с понятием «договор». Законодательно свобода договора отражена в ст. 421 ГК РФ и раскрывается как «договор-сделка, то есть соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Понятие свободы договора отражает три главных принципа — это свобода выбора по принятию решения о заключении договора. Второй принцип — это свободное принятие решения на выбор типа договора. И третий принцип — это принятие свободного решения в определении содержания договора.

Данные принципы имеют законодательное закрепление. Первый принцип законодательно закреплен в п. 1 ст. 421 ГК РФ, который гласит «граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев» [10]. Таким образом законодатель запретил нарушать свободу договора, обозначив исключительные правила ограничения свободы. Практически это означает, что одно частное лицо не может понуждать заключать договор принудительно другое частное лицо. Второй принцип обозначен в п. 2 ст. 412 ГК РФ — «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». По сути, законодатель, определяя данный принцип исходил из того, что действуют все виды договоров, которые не должны противоречить законам РФ. Такие договоры в юридической литературе обозначает как смежные. Данные виды договоров в праве России были и ранее. Исторически такой вид договора был ст. 1570 проекта Гражданского уложения Российской империи [11, с. 489]. Но в данном случае анализ судебных решений позволяет судить о не реализованном принципе, так как «в процессе применения права осуществляют квалификацию того или иного договора путем подведения его под определенную в части второй ГК РФ договорную модель» [10].

Третий принцип определён п. 4 ст. 421 ГК РФ. Сущность его в том, что «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, предписанных законом или иными правовыми актами» [10]. Сущность данного принципа в том, что реализуется возможность частных лиц принять решение при заключении договора определить его содержание. Свобода позволяет действовать из собственных интересов, потребностей и целей, и данный факт позволяет определять содержание самого договора.

В общем, обозначив три основных принципа свободы договора, можно сказать, что они отражают особенности заключения самого договора.

В зарубежных источниках как юридической литературы, так и нормативных актов под свободой договора понимается по-разному. Для примера приведём практику немецкого права. Его нормы «выделяют два ключевых элемента: свободу заключения договора и свободу его содержания». [12, с. 94].

В свою очередь, свобода договора, в англо-американском праве в отличие от немецкого права, раскрывает его сущность «через многочисленные составляющие: свобода заключения договора и свобода «от договора» (свобода не заключать договор на этапе преддоговорных отношений), свобода выбора контрагента, свобода выбора объекта и цели договора, свобода выбора формы договора и способа его заключения, свобода выбора условий договора, свобода выбора способа обеспечения исполнения договора, свобода определить размер ожидаемых убытков в случае нарушения договора, возможность уступки прав и перевода долга по договору» [13]. Представленный список указывает на то, что свобода договора является сложным явлением, элементы которого изначально формируются в деловой практике, а затем находят отражение в законодательных актах или прецедентном праве.

Естественно, существуют и моменты, когда свобода договора может быть ограничена. Ограничения связаны с общественными отношениями в обществе и развитием норм права. Российский ученый Г. Ф. Шершеневич отмечал данный факт, что «безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов» [13, c. 78]. Таким образом данный учёный выделил тот факт, что несмотря на свободу договорных отношений могут быть приняты законодательные ограничения. Связано это может быть с разными ситуациями — неравность субъектов договора, различие экономических, кадровых, материальных ресурсов. В этом случае, если субъект договора обладает экономическими преимуществами, он сможет диктовать свои условия ничем не ограниченные, что приводит к неравномерному развитию рынка и договорных отношений.

В российской практике и научных исследованиях относительно свободы договора выделяют пассивную модель и активную модель ограничения свободы договора [14, с. 47].

Первая модель очень часто применяется государством, ее сущность в том, что властными полномочиями государство осуществляет установку жёстких ограничений свободы договора путём прямого указания. Ограничения в рамках договора касаются содержание договора, где стороны не вправе согласовывать условия. Эти ограничения облекаются в форму императивных норм, которые содержат либо прямые запреты, либо позитивные предписания, из которых такие запреты вытекают однозначно и недвусмысленно. Стоит обратиться к теоретическому понятию данному А. Г. Карапетовым и А. И. Савельевым. По их мнению, «в рамках первой модели роль конкретного суда, рассматривающего спор, государство в качественной оценке договорных условий это роль минимизирует. Оценка возможности существования соответствующих условий договора осуществляется законодателем или высшим судом, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие недействительными или иным образом не приводить волю сторон в исполнение» [15, с. 56].

По мнению Ю. В. Роговой данную модель ограничения свободы договора она характеризует как «ex ante моделью ограничения договорной свободы (ex ante — предполагаемый, ожидаемый (лат.)». В качестве главного юридического предела она выделяет «содержание законодательных предписаний, действующих в момент заключения договора, при этом суд всего лишь соотносит содержание определенного договора с правовыми нормами, регулирующими данные отношения» [6, с. 6].

Обычно выделяется три вида недостатков данной модели — Ex ante.

Во-первых, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, такие запреты часто оказываются недостаточными либо чрезмерными [14, с. 49]. Не всегда удается добиться золотой середины, так как формулировка соответствующей императивной нормы, не охватывает все случаи жизни, а значит приведенная норма ограничения свободы договора, в определенных ситуациях может быть избыточной или, наоборот, окажется недостаточной. При этом существуют факты, когда для достижения своих целей недобросовестные участники гражданской сделки могут легко находят для этого обойти эти ограничения.

Приведем небольшой перечень примеров «обходов закона», выявленных на настоящий момент судебной практикой:

— признание права собственности на самовольную постройку в случае неполучения (и непринятия мер к получению) застройщиком разрешения на строительство [16];

— условие кредитного договора, прикрывающее «сложные проценты» [17].

Фактически по «обходом закона» могут пониматься совокупность действий, а не только как отдельное действие (предъявление иска, установление условия в договоре). При совокупности действий определённого «обхода закона» имеют общую цель — «закрепления определенного правового статуса либо признания определенного юридического факта в обход различных положений законодательства». В качестве судебного примера можно привести решение суда от 10.10.2012 по делу № А65–13619/2012 вынесенное Постановлением ФАС Поволжского округа относительно положений ст. 218 ГК РФ. В данном решении указано «предъявление иска одним обществом к другому обществу о государственной регистрации перехода права собственности на железнодорожный тупик необщего пользования, затем заключение сторонами мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, которое по существу удовлетворяло исковое требование, при том, что на момент утверждения мирового соглашения ответчик не имел права собственности на спорный тупик» [18].

Во-вторых, от законодателя требуется создание все более сложных норм, при этом должны быть учтены множество существующих исключений и уточнений в других нормах законодательства. По сути, законодатель в этом случае пойдет по пути усложнения процесса законотворчества, что влечет увеличение экономических затрат. В такой ситуации ограничения договорного регулирования в еx ante модели предоставляют судам возможность отменять нежелательные условия договоров на основе различных оценочных стандартов. Положительным аспектом является то, что суд может учитывать ограничения свободы договорного регулирования с учетом совокупности обстоятельств конкретного правоотношения.

Вторая модель ограничения свободы договора предполагает наличие прецедентной практики, как на уровне высших судебных инстанций, так и на уровне законодательства, когда законодатель должен установить общие законодательные оценочные критерии для сделок, и последние должны соответствовать этим условиям. «Эта модель фактически передает основную ответственность за оценку соответствия конкретных договорных условий указанным критериям судам, рассматривающим конкретные споры. Характерной чертой данной модели регулирования является ретроспективный подход к судебной оценке» [6, с. 7]. Эту модель ограничения свободы договорного регулирования можно охарактеризовать как ex post контроль свободы договора (ex post — латинское выражение, означающее «после того, как что-то произошло»). «Основное юридическое содержание данной модели заключается в ретроспективной политико-правовой оценке условий договора на соответствие определённым общим оценочным критериям, что отражает активную деятельность суда» [6, с. 8].

Данный вид ограничения договоров предполагает признания судом юридической силы договора в целом или его отдельных условий, фактически стороны лишены права решить данный вопрос, а значит спор «может быть решен только при передаче соответствующего дела на рассмотрение в суд» [19]. О подобной модели ограничения свободы договора в начале XX века писал ученый Н. Растеряев, который указывал, что «существует особый подвид сделок действительных в начале и недействительных впоследствии (ex post)» [20, с. 21].

При этом существуют отрицательные моменты модели ex post ограничения договорного регулирования — применение оценочных понятий (возникают риски ошибок интерпретации норм права). Оценка норм на основе мировозренческих взглядов морали [21]. И третий минус — это судейское усмотрение, отличающееся не единообразным применение закона, а отдельными вариантами, порой друг другу противоречащие [22, с. 32].

Модель ограничения свободы договора ex post подразумевает неизбежное увеличение затрат на разрешение споров, а также общего бремени на бюджетную систему [23, с. 108].

Далее рассмотрим ограничения свободы договора в зарубежной практике. К. Осакве выделяет следующий вид ограничений свободы договора — «публичный интерес ограничивал свободу договора определенными рамками (superimposition of public interest over freedom of contract)» [24, с. 86].

Сущность данного вида ограничений в англосаксонском праве «системное ограничение свободы договора осуществляется разными традиционными способами (то есть правилами), которые совокупно носят название «надзорные доктрины» (policing doctrines) или «надзорные теории» (policing theories)». Обозначенный вид ограничений характеризует деятельность судов по определению «момента, когда свобода договора заканчивается и когда начинается позволительное правовое регулирование договорных отношений».

Второй вид ограничений свободы договора — надзорные доктрины. «В англо-американском праве надзорные доктрины делятся на семь родовых групп: 1) надзорные доктрины, касающиеся волеизъявления (assent-oriented policing doctrines); 2) касающиеся формы договора (contract formalities-oriented policing doctrines); 3) касающиеся содержания договора: правила общего права (content-oriented policing doctrines at common law); 4) касающиеся содержания договора: правила справедливости (contentoriented policing doctrines in equity); 5) касающиеся изменения и прекращения договора (modification and termination-oriented policing doct-rines); 6) касающиеся оборотоспособности объектов договора (com- modifiability-oriented policing doctrines) и 7) касающиеся перемены лиц в договоре (substitution of parties-oriented policing doctrines)» [24, с. 87]. Сущность данных надзорных доктрин в том, что они применяются последовательно на всех стадиях договорного процесса с момента заключения договора до прекращения обязательств по договору. Мы видим, что даже зарубежное право поддерживает две модели ограничения свободы договора.

Таким образом, мы рассмотрели понятие свободы договора, которая определяет, что в основе любого договора, лежит соглашение сторон, то есть это выражение их воли при заключении сделки. Эта воля предполагается свободной; в договоре она должна быть наиболее полно выражена. Любой договор может быть ограничен по двум моделям ограничения — это пассивная модель «ex post» и активную модель «еx ante» ограничения свободы договора.

Изученные модели ограничения свободы договорного регулирования представляют собой значимый правовой инструмент для управления экономикой в условиях её нестабильности. Регулирование экономики в периоды её колебаний, включая договорные отношения, которые составляют её основу, должно преследовать две основные цели: во-первых, защиту экономически уязвимой стороны договора, и, во-вторых, защиту общественных интересов, поскольку интересы имущественного оборота в целом имеют общественный, а не только частный характер.

Литература:

1. Даль, В. И. (1801–1872). Толковый словарь живого великорусского языка: [в 4 ч.] / [соч.] В. И. Даля. — Москва: Изд. Общ-ва любителей Российской словесности, 1863. — 627 с.
2. André Compt-Sponville Dictionnaire philosophique. М., 2012. 752 c.
3. Кант И. Сочинения. В 8-ми томах. Т.6. М., 1994. 618 c.
4. Алексеев С. С. Философия права. М.: Издательство НОРМА, 1998. 336 с.
5. Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2005. 835 c.
6. Рогова Ю. В. К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в гражданском законодательстве // Вестник арбитражной практики. 2013. № 1. С. 5–12.
7. Димитриев М. А. Принцип свободы договора (комментарий к статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Мировой судья. 2011. № 12. С. 10–13.
8. Руднева Л. А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: дис. … к.ю.н. М., 2006. 210 с.
9. Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права. 8-е изд. / И. А. Покровский. — М.: Статут, 2020. — 351 с.
10. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 08.08.2024, с изм. от 31.10.2024) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
11. Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Институт частного права, 2003. 928 с.
12. Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / пер. с нем. С. В. Королева. М.: Изд-во Международные отношения, 2006. 357 с.
13. Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005.
14. Слепенкова О. А. Ограничения принципа свободы договора: законодательство и позиция судов // Цивилист. 2008. № 4. С. 47–49.
15. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 452 с.
16. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.09.2012 по делу № А19–21059/2011 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 18.11.2024).
17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11.
18. Постановление ФАС Поволжского округа от 10.10.2012 по делу № А65–13619/2012 // Справочно-правовая система «Консультант плюс» (дата обращения: 18.11.2024).
19. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 452 с.
20. Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву: Часть общая и часть особенная. Догматическое исследование. СПб: Тип. т-ва «Обществ. Польза», 1900. 386 с.
21. ВАС решит, насколько безнравственно не платить налоги. URL: http://www.buhsmi.ru/lenta/204187/ (дата обращения: 15.11.2025).
22. Желонкин С. С. Аналитический обзор: вопросы применения отдельных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о недействительности сделок // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2010. № 5. С. 18–44.
23. Желонкин С. С. Недействительность антисоциальных сделок: Монография. М.: Инфра-М, 2012. 159 с.
24. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7 (115).С. 86–87.