В статье рассматривается вопрос о попытке уничтожения института допустимости доказательств в Уголовном процесс РФ. Делаются данные попытки в настоящее время под благовидным предлогом, ссылаясь на облегчение работы должностным лицам уголовного процесса, а так же мотивируя, тем, что новшества приведут к исключению волокиты, которая имеет место. В своих «квазипроцессуальных» новшествах пытаются навязать и углубить либеральную англосаксонскую систему процессуального права.
Ключевые слова: доказательства, допустимость доказательств, возбуждение уголовного дела, процедура, законодательство, оперативно-розыскная деятельность.
Доказанное примерами никогда нельзя считать полностью доказанным.
Готфрид Лейбниц
Прошло более двух лет, когда Федеральным законом № 23-ФЗ от 4 марта 2013 г. было принято решение о том, что на стадии возбуждения уголовного дела в ходе доследственной проверки возможно не только получение объяснений, но и проведение такого следственного действия как получение образцов для сравнительного исследования, добавленного к уже ранее имевшим место осмотру места происшествия и освидетельствованию. Кроме того согласно ч.1 ст. 144 УПК РФ при рассмотрении сообщения о преступлении и принятии по нему процессуального решения, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе совершать такие действия как истребовать предметы и документы, изымать их в порядке установленном УПК РФ; требовать производство документальных проверок, ревизий, исследование документов, предметов, трупов. Так же следователь и дознаватель имеет право в соответствии с ч.1 ст.144 назначать судебную экспертизу, участвовать в ее проведении и получать заключение эксперта.
Например, то, что касается такого действия, как «истребовать документы, предметы и изымать их в порядке предусмотренным УПК РФ», нам не понятно положение, не понятна данная мысль заложенная законодателем. Поскольку УПК РФ, предписывает «изымать предметы и документы» путем механизма следственного действия- «обыск» или «выемка», ни какой речи о порядке истребования предметов и документов не ведется. Не определен УПК РФ и порядок получения объяснений, исследования трупов, предметов и документов. В свое время Ю. В. Деришев указывал на то, что «правовая природа доследственной проверки носит характер административно полицейской деятельности» [1, с.9]. Основываясь на мысли Ю. В. Деришева при исследовании административного законодательства, очевидно верная его точка зрения находит подтверждение. Например, порядок получения объяснений, регламентирует ст. 26.3 КоАП РФ; изъятие вещей и документов, производится на основании ст. 27.10 КоАП РФ. То есть мы можем со всей уверенностью заявить о том, что Федеральный закон № 23-ФЗ, в своей сущности включил в уголовно-процессуальное законодательство административный механизм осуществления доказывания. Но, наверное, понимая, что уголовно-процессуальная деятельности и деятельность связанная с административными правонарушениями это не одно и тоже (хорошо, если понимает, а возможно и нет) законодатель пытается административно- правовому режиму придать свойства уголовно- процессуального законодательства. И в ч. 1.ст. 144 УПК РФ определяет что «лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом…». Мы же глубоко убеждены в нелепости того, что участникам доследственной проверки могут разъясняться их права, предусмотренные УПК РФ. Так как уголовно-процессуальным законодательством предусмотрены права, участников уголовного процесса, имеющих процессуальный статус, а именно: свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые, но никак не лица, дающие на этапе возбуждения дела объяснения, либо в ходе неких «квазипроцессуальных» действий, представляющих документы, предметы и т. д. при этом, не имея процессуального статуса. «Квазипроцессуальными», потому что согласно УПК РФ и ч.1 ст.86 УПК РФ способами собирания доказательств являются следственные и «иные процессуальные действия». В связи с этим возникает вопрос: можно ли считать закрепленные в ч.1 ст.144 УПК РФ приемы до следственной проверки процессуальными действиями? Конечно нет! Потому что на лицо мы начинаем иметь некий гибридно-симбиозный феномен, в виде получившегося монстра в ходе «скрещивания» процессуальных и административных действий. Мы соглашаемся с профессором С. А. Шейфером, который пишет: «… новые законоположения деформируют постулаты теории доказательств, что приводит к подмене доказывания административными, по сути, приемами познания…» [2, с. 56].
Когда исследуешь и анализируешь материал об внесенных изменениях в многострадальный УПК РФ в общем, и изменения внесенные на стадию доследственной проверки в частности, на первый взгляд кажется, что, наши «законотворники» не только не являются специалистами в области уголовно-процессуальной деятельности, а что они вообще никогда не читали УПК РФ. Мы уж не говорим о том, что они вообще, когда-либо вряд ли занимались практической деятельностью. Хотя и это имеет место, но главная причина по нашему мнению в столь бездарном и не эффективном механизме стадии доследственной проверки в том, что в настоящее время идет планомерная подготовка к устранению данной самостоятельной стадии, как таковой из уголовного судопроизводства.
Следует обратить внимание на тот негатив, который всплывает при исследовании стадии возбуждения уголовного дела (доследственной проверки). Ряд авторов [3, с. 19–22; 4, с.10–18], думается, ссылаясь на косвенную позицию Верховного Суда РФ [5], не просто признают правильным получение объяснений в ходе досудебной проверки, но и пытаются правовой механизм допроса, регламентированный УПК РФ распространить на процедуру получения объяснений режим свидетелей, потерпевших, подозреваемых. Не хочется «хохмить» по данному вопросу, но так и хочется указать «Может нужно объяснение, переименовать в протокол допроса будущего свидетеля (потерпевшего, подозреваемого)?» Может, кому то еще и придет в голову такая бредовая идея.
Имеются к законодателю вопросы следующего плана, какой смысл придумывать, вносить из административного законодательства, а затем еще и пытаться «опроцессуаливать» такое действие, как «изымание предметов и документов», если существует, законно процессуальное следственное действие, не нуждающиеся ни в какой «процессуализации» выемка или обыск? Не понятно, почему апологеты разъяснения прав и обязанностей в ходе получения объяснения с лица считают это процессуальной нормой, а не ведут сразу речь о производстве следственного действия допроса? Какой смысл заложен в то, что имеется механизм следственного действия «назначение судебной экспертизы», и при этом еще предусмотрено судебно- медицинское мероприятие- исследование трупов? Мы согласимся с тем, что на стадии возбуждения уголовного дела возможно и допустимо назначение и проведение судебно- медицинской экспертизы. Самое главное, что очень важно, что еще на стадии возбуждения уголовного дела, будет иметь место возможность отделения криминальных событий (деяний) от некриминальных. Положительно к проведению судебно- медицинской экспертизе в стадии возбуждения уголовного дела относится Е. А. Зайцева, она же предлагает исключить из УПК РФ ч.1 и 3 ст. 144, предусматривающие проведение специалистом исследований документов, предметов, трупов, что несовместимо с функцией специалиста, не управомоченного на производство исследования [6, с.38–48]. Более того «производство исследований до возбуждения уголовного дела приводит к процессуально нерегламентированному видоизменению состояния объектов, уменьшению количества предмета преступления (например, расходование наркотического средства, являющегося предметом незаконного оборота)» [7, с.5]. Поэтому мы, еще в 2010 году предлагали дополнить ч.1 ст. 144 УПК РФ следующим содержанием: «…при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, органом дознания может быть назначена судебная экспертиза, при условии, что ее производство не связано с ущемлением законных прав и интересов граждан» [7, с.6].
Нам думается, что при введении дознания в сокращенной форме, законодатель не только в ходе квазиреформы пытается стереть грань между стадией возбуждения уголовного дела и стадией предварительного расследования, но и совершил покушение на феномен истины в уголовном процессе «…То, что касается установления истины в уголовном процессе, в ходе проведения дознания в сокращенной форме, то «святая святых» уголовного процесса «ИСТИНА» остается вне уголовного процесса, от нее просто отказываются. О какой истине можно вести речь, если никто не пытается исследовать обстоятельства уголовного дела. Естественно, суд интересует всегда один вопрос: доказано или не доказано обвинение (соответственно, при юридически допустимых доказательствах)…» [8, с.83]. В связи с этой нашей мыслью, думается прав Г. А. Печников, который указывает: «Вполне возможно, что на практике активность органов дознания будет направлена не на достоверное раскрытие преступлений, а на «сделку»- на то, чтобы склонить подозреваемого к сокращенной форме дознания». [9, с.91]. Поэтому становится понятным стремление законодателя «опроцессуалить» проверочные действия на стадии возбуждения уголовного дела, это нужно для получения объяснений от заподозренного лица (не путать со статусом подозреваемым, содержащимся в ст. 46 УПК РФ).
Появляются авторы, которые начинают критиковать уголовный процесс в бюрократическом и формализованном аспекте, при этом указывая на декларативные нормы УПК, которые не могут реально реализовываться для достижения задач уголовного судопроизводства. Призывают направить все усилия для возврата к так называемому с их точки зрения реальной допустимости доказательств, а не к декларативному господству свободной оценки доказательств. [10, с. 30]. Существуют попытки отказаться от формального требования доказательств — формы и тем самым от такого правового требования доказательства, как допустимость. Аргументируя данный отказ тем, что основное требование к доказательству его достоверность, при этом критикуя исключения из использования доказательств, если они «не отвечают специфическим правилам получения конкретного доказательства», при том, что нет сомнений в их относимости и достоверности [11, с.8,16]. Мы считаем это глубокой логической ошибкой, в процессе доказывания. Так как мы убеждены, во — первых, дело даже не в том, что как утверждают большинство авторов «путь к достоверности лежит через соблюдение надлежащей процедуры получения доказательств, сопровождаемой необходимыми гарантиями» [2, с.41], с мнением которых мы не согласны. Так как мы отрицаем то, что установление источника, информации является гарантией ее достоверности. «Фундаментальная ошибка философской теории первичных источников знания состоит в том, что она недостаточно ясно отличает вопрос об источниках от вопроса об истинности… В общем эти вопросы различны, и истинность некоторого утверждения или какой-то информации мы как правило, устанавливаем не с помощью обращения к источнику или происхождению информации, а более прямым путем- посредством критической проверки самих утверждаемых фактов» [12, с.49]. Более того, мы уже в свое время отмечали, что «даже если ее источник самый что ни есть процессуальный, информация должна пройти стадию адаптации в доказательство, то есть по установленной законом процедуре быть проверенной на относимость, допустимость, достоверность и непротиворечивость другим собранным доказательствам» [13, с. 37]. Во- вторых, форма вообще в любом виде человеческой деятельности, и в уголовном процессе в частности, служит тем феноменом, который дисциплинирует субъекта доказывания в уголовном процессе. Процессуальная форма заставляет придерживаться определенных пусть и формальных, но дозволений и запретов с целью оптимизации деятельности субъектов доказывания, эффективного разрешения уголовных дел. По своей сути, например сроки предварительного расследования, это ни что иное как формальное требование, т. е. форма, которой необходимо придерживаться. При элиминировании конкретных сроков предварительного расследования, мы не уверены, что уголовные дела будут расследоваться в «разумный срок», их расследование на наш взгляд может затянуться на неопределенно длительное время без объективных на то причин.
Нужно сказать, что в литературе встречаются суждения не только оправдывающие упрощение уголовного процесса [14, с.32],но даже призывающие депроцессуализировать все досудебное производство. Например, такой автор как В. М. Быков признает получение объяснений, истребование предметов и документов следственными действиями, не обращая внимание на то, что механизм применения данных действий в законе не обозначен. На протяжении нескольких лет идею депроцессуализации пытается реализовать профессор Нижегородской академии МВД А. С. Александров. Он убежден в необходимости стереть грань и воссоединить предварительное расследование и уголовное преследование, создать всеохватывающую обвинительную власть, возглавляемую прокурором и подготавливающие материалы для обращения в суд с уголовным иском. По мнению автора необходимо всю досудебную уголовно- процессуальную деятельность вынести за процессуальные рамки и превратить ее в сбор информации в различных непроцессуальных формах [15, с.54–62]. А такой автор как А. А. Алимирзаев предлагая депроцессулизовать досудебное производство указывает, что «лишь умножает процедурные излишества в виде различного рода бюрократических гарантий прав личности, мало значащих в сравнении с неравенством сторон» [16, с.12–24]. Надо полагать, что под «процедурными излишествами» автор подразумевает «следственно-процессуальную форму», при этом особое значение придает такому доказательству как «протокол допроса обвиняемого» с признательными показаниями в совершении преступления. Сразу вспоминается академик А. Я. Вышинский, который указывал, что «по делам о контрреволюционных преступлениях признание обвиняемого имеет особую значимость и является достаточным для обвинительного приговора» [17]. Мы не согласны, например с высказыванием А. А. Алимирзаева, который указывал, что «реформа доказательственного права уже началась и надо развивать тенденцию стирания граней между ОРД и процессуальной деятельностью, по формированию доказательств» [16, с.12], но считаем необходимым использовать результаты ОРД в уголовном процессе в качестве доказательств, без стирания «граней», между двумя разными видами деятельности. Свою точку зрения обоснуем ниже. А. А. Алимирзаев так же как и А. С. Александров являются сторонниками англосаксонской модели уголовного процесса. Мы глубоко убеждены, что не может англосаксонская модель права быть эффективной в России, даже не потому, что «… тенденциозность полиции как в Англии, так и в США(ФБР) нередко приводит к судебным ошибкам, порой трагическим, вызванные тем, что признанию обвиняемого придается особая доказательственная сила» [2, с.52], а потому что либеральная матрица правосудия является опасной для России. Ведь на самом деле либерализм во главу угла и субъектом истории поставил индивидуум, который свободен «ОТ» всех форм коллективной идентичности. Своей победой на социальном поле либерализм в качестве архетипа показал всему человечеству индивидуума. Если в свое время при переходе из традиционного общества в эпоху современного модерна, либералы освободили общество от ценностей принятых в традиции (религия, семья, а сейчас и национальность, и дело идет к освобождению от пола). Это стало идеологическим нервом модерна, когда после 1917 года на смену Бога пришел человек, на место религии- философия, а технология и рационализм, вдруг заменили- откровение. Заметьте свобода «ОТ», и уголовный процесс, видимо как и другие социальные институты либералы хотят привести к свободе «ОТ», как мы думаем к свободе от его формы, от допустимости доказательств в уголовном процессе, а это англосаксонская модель. Профессор А. С. Александров уважаемый нами процессуалист, он очень интересно и своеобразно мыслит, но нам все таки думается, если бы он более глубоко занялся изучением идеологии либерализма [18], наверное, все таки, на что нам бы хотелось надеяться поменял свое отношение к стадии предварительного расследования в уголовном процессе.
Одним из критериев формы допустимости доказательства, является «надлежащая процедура» получения доказательства, т. е. определенный механизм действий и правил проведения познавательных действий закрепленных в УПК РФ, правила же проведения доследственных действий, отсутствуют в установленных Федеральным законом № 23- ФЗ. Поэтому не могут обладать правовым требованием «допустимости» появившиеся «квазидоказательства», введенные в ч.1. ст.144 УПК РФ. А такие суждения, которые мы встретили, например у П. В. Козловского, вообще отвергают в определенной мере правовые требования доказательств, как допустимость. Автор критикует процессуальную форму не обращая внимание на Конституцию РФ указывает «приоритет уголовно- процессуальной формы должен заключаться в проверке и оценке сведений, но не в исключении доброкачественных сведений из-за в отличия в процедуре их собирания» [11, с.16,20]. Благодаря Конституции РФ правовое требования допустимости доказательств приобрело уровень юридической силы конституционного уровня. В ч.2 ст.50 Конституции РФ указывается: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».
Конституционная норма нашла свое отражение и в ст. 75 УК РФ, в которой содержится определение недопустимых доказательств и определены конкретные случаи признания доказательств не допустимыми, за исключением, как мы считаем п.3 ч.2 ст.75, где сказано «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса». Данная норма по своей сути является некой правовой неопределенностью, служит лазейкой и используется, не заинтересованными в объективном исходе дела субъектами уголовного процесса, при разрешении его по существу. Например, мы понимаем, что природа «защиты» устроена так, что она всегда будет искать нарушения, пытаться видеть их там, где их даже не существует, с целью разрушения доказательственной базы по уголовному делу. Более того, мы считаем, что эта часть нормы введена противниками признания результатов оперативно- розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу. Законодатель в ч.1 ст.144 УПК РФ ввел различные способы проверки сообщений и заявлений о преступлении, но он забыл самое главное- о результатах оперативно- розыскной деятельности, которые должны по нашему глубокому убеждению должны содержаться в данной норме. Федеральный закон № 23- ФЗ увеличил круг приемов доследственной проверки, путем включения в них, как было сказано ряд административно- правовых мер, тем самым установил положения, существенно реформируют и корректируют специфику и цели доказывания. Идея реформирования с точки зрения законодателя состоит в придании доказательственного значения результатам применения не только следственных действий, но и непроцессуальным приемам доследственной проверки. Потому, что «порядок собирания в ходе доследственной проверки сведений с помощью «теперь уже процессуальных» действий приводит к получению «суррогатов доказательств «, ведь этот порядок в законе не регламентирован» [19, с.39–43]. Но к результатам ОРД это относится не должно. Порядок получения результатов ОРД, имеет свою законодательную регламентацию и регулируется ФЗ об ОРД. Мы считаем, что в отличии от объяснений, истребования предметов и документов и их изъятия, результаты ОРД имеют все правовые свойства доказательства(относимость, допустимость, достоверность и достаточность). Обоснуем свою точку зрения.Во-первых, результаты ОРД содержат в себе сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности. Эти сведения относится к обстоятельствам подлежащим доказыванию, и образуют предмет доказывания, указанный в ст. 73 УПК РФ. Данное правовое требование результатов ОРД указывает на «относимость ОРД», как правовое требование, которое распространяется на уголовно- процессуальные доказательства.
Во-вторых, результаты ОРД должны быть получены посредством ОРМ, которые прямо указаны в ФЗ об ОРД; проведение ОРМ должно осуществляться уполномоченными на то органом, указанном в ФЗ об ОРД, и в порядке предусмотренном ФЗ об ОРД; проведение ОРМ должно осуществляться только при наличии условий и оснований предусмотренных ФЗ об ОРД;
В-третьих, результаты ОРД должны фиксироваться в оперативно- служебных документах(рапорты, справки, сводки, ДОУ и др.) В данном случае мы можем говорить о том, что у результатов ОРД, так же как и у уголовно- процессуальных доказательств имеется формально существующая процедура получения и закрепления результатов своей деятельности, которая сводится как в ОРД так и в уголовном процессе к получению доброкачественной информации, в которой должны содержаться сведения не только имеющие значение для уголовного дела, но и способствующие правильному разрешению уголовного дела. Соответственно в этом случае указываем на правовое требование «допустимости ОРД».
В-четвертых, то, что касается правового требования «достоверности», мы уже отмечали выше, что установление источника информации ни каким образом не связано с ее достоверностью. Проверять и исследовать критически нужно саму информацию, так как между установлением ее источника и достоверностью отсутствует причинно- следственная связь. Кроме того, определенным образом способствовать «достоверности» доказательства должна принятая норма, содержащаяся в УК РФ. Речь идет о ст.303 УК РФ- «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности», в ч.4 указывается, что «фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-разыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации –наказывается…». Наше мнение, что допрос ретроспективного источника может быть с успехом заменен допросом штатного гласного оперативного сотрудника, осуществляющего ОРД, который должен дать информацию об обстоятельствах имеющих значение для уголовного дела. Иначе, какой смысл преследовал законодатель при изменении нормы ст.303 УК РФ? Конечно допущение такого нововведения и некое отступления от сформировавшейся парадигмы воззрения на уголовно- процессуальные традиции формируют ряд новых требований к источнику надлежащего доверия. Но это сделать уже давно необходимо с целью наиболее эффективного обеспечения уголовного процесса результатами ОРД.
Литература:
1. См.: Деришев Ю. В. Доследственное производство: проблемы и решения// Законодательство и практика. 2002. № 2(6).- С.9.
2. Шейфер С. А. Собирание доказательств по уголовному делу: проблемы законодательства, теории и практики: монография/ С. А. Шейфер.- М.: Норма: ИНФРА-М, 2015.- С.41, 52, 56.
3. Чуркин А. В. Допустимость в уголовном процессе объяснений как новых доказательств// Российский следователь. 2013. № 17.- С. 19–22.
4. Жамкова О. Е. Процедура получения объяснений при проверке сообщений о преступлении нуждается в регулировании// Российский следователь. 2013. № 2. С. 10–18.
5. В п.17, внесенным постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 16 апреля 2013 г. № 9 в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», которым установлено, что объяснение лица, полученные в ходе доследственной проверки, в случае, когда нарушено его право на помощь адвоката, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона.
6. Зайцева Е. А. Федеральный закон от 4 марта 2013 года № 23- ФЗ о применении специальных познаний и эрозия правового института судебной экспертизы// Дознание в сокращенной форме: вопросы законодательной регламентации и проблемы правоприменения: сб. статей/ под ред. И.Дикарева. Волгоград, 2013.- С. 38–48.
7. Середнев В. А. Спорные вопросы о допустимости доказательств на стадии возбуждения уголовного дела // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2010.- № 8.- С.5,6.
8. Середнев В. А. Дознание в сокращенной форме как отказ от института допустимости доказательств. Актуальные вопросы юридических наук в современных условиях/Сборник научных трудов по итогам международной научно-практической конференции. № 2. Санкт-Петербург, 2015. — С. 83.
9. Печников Г. А. Сокращенная форма дознания и объективная истина в уголовном процессе// Дознание в сокращенной форме: вопросы законодательной регламентации и проблемы правоприменения.- С. 91.
10. Ищенко П. П. Уголовно- процессуальные аспекты эффективности предварительного следствия//Российский следователь. 2013. № 21.- С. 30.
11. Козловский П. В. Виды доказательств в уголовном судопроизводстве: эволюция, регламентация, соотношение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2013. С. 8, 16,20.
12. Поппер К. Р. Предположения и опровержения. Рост научного знания: пер. с англ./ Карл Р.Поппер. М.: АСТ: АСТ Москва, 2012. С. 49.
13. Середнев В. А. Некоторые вопросы использования результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств в уголовном процессе// Журнал «Оперативник (сыщик)"- общероссийское периодическое вневедомственное научно-практическое издание № 2(35), 2013.- С.37.
14. Быков В. М. Новый закон о порядке рассмотрения следователем и дознавателем сообщения о преступлении // Российская юстиция. 2013. № 3.- С. 32.
15. Александров А. С. Каким не быть предварительному следствию. // Государство и право. — 2001. — № 9 — С. 54–62.
16. Алимирзаев А. А. Доказывание в сокращенных формах уголовного судопроизводства по делам публичного обвинения: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2014.- С. 12–24.
17. Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве/ А. Я. Вышинский- М.: Книга по требованию, 2013.
18. См.: Дугин А. Г. Четвертый путь. Введение в Четвертую Политическую Теорию.- М.: Академический проект, 2014.
19. Махмутов М. Закон о дознании в сокращенной форме и реформа стадии возбуждения уголовного дела// Законность. 2013. № 7.- С. 39–43.
