В настоящей статье рассматривается навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора как злоупотребление доминирующим положением в антимонопольном законодательстве США. Анализируется изменение подхода к такого рода злоупотреблениям в законодательстве и судебной практике, движение от правила незаконности по сути к правилу разумности в антимонопольных делах о злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора.
Ключевые слова: антимонопольное законодательство США, монополизация, злоупотребление доминирующим положением, навязывание невыгодных условий.
О навязывании контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора речь идет, например, в тех случаях, когда продавец ставит условием отчуждения одного товара, необходимого покупателю, приобретение покупателем другого товара, который возможно совершенно ему не нужен или его приобретение является обременительным для покупателя. В случае с обычным продавцом покупатель всегда может отказать от заключения невыгодного договора и найти другое предложение. Однако когда речь идет о продавце, обладающем монопольной властью, покупатель может оказаться в ситуации, когда он будет лишен выбора, и ему придется заключить с продавцом договор на невыгодных ему условиях и приобрести помимо необходимого еще и навязанный товар. В таком случае навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора может рассматриваться с точки зрения антимонопольного законодательства как злоупотребление доминирующим положением.
Навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора является неценовым вытесняющим злоупотреблением доминирующим положением, направленным на расширение монопольной власти хозяйствующего субъекта с товарного рынка основного (связанного) товара на смежный товарный рынок, рынок навязанного товара (так называемая «теория рычага»), что наносит потенциальный ущерб потребителям, ведет к вытеснению других участников со смежного товарного рынка и повышению входных барьеров на этот рынок.
Запрет на злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора регулируется в США несколькими нормами.
Во-первых, ст. 3 Закон Клейтона [1], которая запрещает […] сдавать в наём или продавать или заключать соглашение о продаже [товаров], как запатентованных, так и непатентованных для использования, потребления или перепродажи […] при условии, соглашении или договоренности, что наниматель или покупатель не будет использовать [товары] конкурента или конкурентов наймодателя или продавца, если последствиями такого найма, продажи или соглашения о продаже или такого условия, соглашения или договоренности может стать значительное снижение конкуренции или возможность создания монополии на любом товарном рынке. Важно отметить, что данная норма не распространяется на работы, услуги и неимущественные права.
Во-вторых, ст. 1 Законах Шермана [13], которая запрещает заключение договоров, ограничивающих конкуренцию, в том числе навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора. Эта норма относится к любым видам договоров.
В-третьих, ст. 2 Законах Шермана запрещает навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, если последствиями таких действий является вытеснение конкурентов с товарного рынка.
В-четвертых, ст. 5 Закона о Федеральной торговой комиссии США [2] также может быть применена против навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Однако данная норма применяется только Федеральной торговой комиссией США.
Первые попытки борьбы со злоупотреблениями, включающими в себя навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, были предприняты в США еще в начале ХХ века в патентных делах. Так в деле Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co. [10] компания Motion Picture Patents, являясь обладателем патента на кинопроектор, продала его компании Universal Film Manufacturing при условии, что данный кинопроектор будет использоваться исключительно для создания фильмов компанией Motion Picture Films, аргументируя это необходимой защитой патентных прав. Суд счел такое условие злоупотреблением правом держателя патента, поскольку говорить о нарушении патентных прав можно было бы только в том случае, если покупатель стал производить такие же кинопроекторы.
Ранние дела по ст. 3 Закон Клейтона были рассмотрены в США также в начале ХХ века. Так в 1922 году действия корпорации United Shoe Machinery [17] были признаны противозаконными, поскольку договор аренды оборудования корпорации, хотя напрямую и не запрещал использование контрагентами оборудования конкурентов, тем не менее, предусматривал возможность одностороннего расторжения договора в случае использования для производства обуви контрагентами United Shoe Machinery также оборудования других производителей. В 1936 году навязывание компанией IBM [6] покупки своих перфокарт при заключении договора аренды ЭВМ также были признаны нарушающими норму ст. 3 Закона Клейтона.
Первым делом, в котором был сформулирован правовой стандарт, применяемый судами в делах о навязывании контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, стало дело компании International Salt [8], в котором суд признал незаконным навязывание покупки соли при аренде двух запатентованных машин. В дальнейшей судебной практике [12] использованный в деле компании International Salt стандарт был обозначен судом, как правило per se, т. е. незаконности по сути.
Верховный суд США ни в одном из своих решений не сформулировал окончательного переченя признаков незаконности навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора. Наиболее часто используемой формулировкой признаков незаконности навязывания является формулировка, предусмотренная в решении Апелляционного суда Девятого округа США по делу Siegel v. Chicken Delight, Inc. [14], в котором суд установил, что действия хозяйствующего субъекта могут считаться навязыванием контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора при соблюдении следующих условий: во-первых, навязывание должно включать в себя два отдельных товара, при условии, что один товар («связанный товар») не может быть приобретен отдельно без необходимости приобрести другой товар («навязанный товар»); во-вторых, связанный товар должен обладать значительной экономической властью достаточной для ограничения конкуренции на товарном рынке навязанного товара; в-третьих, навязыванием должна быть затронута значительная («не незначительная») часть торговли. Некоторые другие апелляционные окружные суды также добавляли к данным признакам наличие антиконкурентных последствий на товарном рынке навязанного товара, а также не имеющий однозначного толкования признак принуждения [3, c. 196].
Согласно вышеупомянутой «теории рычага» (leverage theory) [3, с. 200] навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора является неценовым вытесняющим злоупотреблением доминирующим положением, направленным на расширение монопольной власти хозяйствующего субъекта на смежный товарный рынок, рынок навязанного товара, что наносит потенциальный ущерб потребителям, ведет к вытеснению других участников со смежного товарного рынка и повышению входных барьеров на этот рынок. Теория рычага исходит из того, что хозяйствующий субъект, обладающий монопольной властью на рынке основного (связанного) товара, вытеснив конкурентов и обеспечив себе монопольную власть на товарном рынке навязанного товара, установит на навязанный товар монопольно высокую цену и тем самым нанесет ущерб конкуренции и потребителям [5, c. 279].
Именно теория рычага легла в основу сформулированного Верховным судом США в 50–60-е годы ХХ века [8; 12; 15] правила незаконности по сути (per se rule), которое устанавливает, что во всех случаях, когда сторона имеет значительную экономическую власть в отношении основного товара для того, чтобы ощутимо ограничить свободную конкуренцию на товарном рынке навязанного товара, если это существенно влияет на торговлю между штатами [12, п. 6], действия по навязыванию контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора считаются противоречащими закону. При этом признаками, имеющими значение для признания действий незаконными по сути являются: 1) наличие двух отдельных товаров; 2) наличие значительной экономической (монопольной) власти (которую помимо доли рынка обеспечивают также уникальность товара, наличие прав интеллектуальной собственности (патента) на товар); 3) факт навязывания товара; 4) существенное влияние на торговлю [16].
В последние годы судебная практика [7; 11; 18] все чаще отходит от правила незаконности по сути, исходя недопустимости признания навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора незаконным без проведения соответствующего анализа товарного рынка (правило разумности (rule of reason)). Кроме того, в решении 2006 года [7] Верховный суд США установил, что многие договоры, в рамках которых один товар навязывается при приобретении другого, полностью соответствуют закону. В этом же решении суд опроверг свою ранее сформулированную презумпцию о том, что наличие у субъекта прав интеллектуальной собственности (патента) на основной товар во всех случаях говорит о наличии у него значительной экономической (монопольной) власти. Теперь наличие у субъекта права интеллектуальной собственности (держателя патента) монопольной власти необходимо доказывать в общем порядке.
Против навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора могут быть применены частноправовые средства судебной защиты, такие как судебный запрет и возмещение убытков. Обращаться за судебным запретом навязывания контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора могут как государство, так и частные лица. Лица, чьи права и законные интересы были нарушены такими антиконкурентными действиями, также вправе в соответствии с ст. 4 Закона Клейтона требовать возмещения тройной суммы убытков. Такие иски могут быть заявлены как конкурентам, которые потерпели убытки вследствие того, что были вытеснены с товарного рынка [9], так и потребителями, которые потерпели убытки в связи с завышением цен на рынке навязанного товара. Часто потребительские иски являются коллективными жалобами, подданными в результате принятия решения по уголовному делу о нарушении антимонопольного законодательства. Это связано с тем, что ст. 5 Закона Клейтона признает решение по уголовному делу презумпцией доказательства нарушения антимонопольного законодательства и, как следствие, права на возмещение причиненных этим убытков.
Изначально убытки по таким делам рассчитывались, исходя исключительно из сумм, которые переплачивались потребителями на товарном рынке навязанного товара [14]. В дальнейшем подход изменился; суды стали принимать во внимание также и то, насколько была занижена цена основного товара, и взыскивать в качестве убытков лишь разницу между рыночной стоимостью основного товара и завышенной стоимостью навязанного. При этом заявитель, который в отсутствии выгодного предложения на основной товар, вовсе не стал бы совершать подобную сделку, признается не потерпевшим убытков по смыслу антимонопольного законодательства [4].
Как видно из изложенного в последние годы подход к навязыванию контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора как злоупотреблению доминирующим положением значительно изменился, проделав долгий путь от правила незаконности по сути в 50–60-х годах ХХ века к правилу разумности в начале 2000-х годов. Если раньше истцам по антимонопольным делам было довольно просто взыскать убытки с монополиста в делах о навязывании контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, т. к. им не нужно было доказывать противоправность таких действий, то в последние годы доказывание по антимонопольным искам о навязывании значительно усложнилось. В настоящее время применение судами правила незаконности по сути по антимонопольным искам о навязывании контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету условий договора является скорее исключением, чем правилом.
Литература:
1. Clayton Antitrust Act, 1914. URL: http://teachingamericanhistory.org/library/document/ clayton-antitrust-act/
2. Federal Trade Commission Act, 1914. URL: http://www.ftc.gov/ogc/FTC_Act_ IncorporatingUS_SAFE _ WEB_Act.pdf
3. Hovenkamp H. Black Letter Outline on Antitrust, 5th (Black Letter Outlines). ― West, 2011. ― P. 438.
4. Hovenkamp H., Hovenkamp Е. Tying Arrangements. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1999063
5. Hylton K. N. Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution. ― Cambridge University Press, 2003. ― P. 430.
6. IBM v. United States, 298 U.S. 131 (1936).
7. Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., 547 U.S. 28, 42 (2006).
8. International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947).
9. Moore v. James H. Matthews, Inc., 682 F.2d 830, 836–37 (9th Cir.1982).
10. Motion Picture Patents Co. v. Universal film manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917).
11. Nat'l Collegiate Athletic Ass'n v. Bd. of Regents of the Univ. of Okla., 468 U.S. 85 (1984).
12. Northern Pacific Railway Co. v. United States, 356 U.S. 1 (1958).
13. Sherman Antitrust Act (Sherman Act), 1890. URL: http://www.civics-online.org/library/formatted/texts/sherman_antitrust.html
14. Siegel v. Chicken Delight, Inc., 448 F.2d 43, 47 (9th Cir. 1971), cert. denied, 405 U.S. 955 (1972).
15. Standard Oil Co. v. United States, 337 U.S. 293, 305–306 (1949).
16. U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, April 2007.
17. United Shoe Machinery Corp. v. United States, 258 U.S. 451 (1922).
18. United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 65–67 (D. C. Cir. 2001), cert. denied, 534 U.S. 952.
