Роль медиатора в практике решения правовых споров

Социологические исследования показывают, что до сих пор люди не имеют чёткого представления, что такое медиация и кто такой медиатор, и зачастую термин «медиатор» толкуется противоречиво. В статье рассматриваются особенности правового регулирования данного вида деятельности с учетом положений Федерального закона«Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Ключевые слова:медиация, медиатор, урегулирование спора, правовое регулирование, юридическая помощь, конфликт интересов.

Sociological researches show that still people have no clear idea that such mediation and who such mediator, and often the term «mediator» is interpreted is inconsistent. In article features of legal regulation of this kind of activity taking into account provisions of the Federal law «About alternative procedure of settlement of disputes with participation of the intermediary (mediation procedur)» are considered.

Медиатор — это независимое физическое лицо (лица), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании конфликтов для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (п. 3 ст. 2 Закона о медиации (Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). Основная работа медиатора связана с выявлением интересов сторон и поиска законного и взаимоприемлемого решения. При этом не следует забывать, что медиатор сам является одной из заинтересованных сторон участвующих в процедуре медиации. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он лишь способствует урегулированию спора мирным путём: помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта. В этом заключается основная задача медиатора. Медиация — это профессия, которой неизбежно должны быть присущи этическая ответственность и обязанности. Поскольку медиация, по сути, является добровольным процессом, для эффективного исполнения обязанностей медиатора совершенно необходимо, чтобы его кандидатура была приемлема для сторон с точки зрения профессиональных знаний и навыков, объективности, справедливости и опыта. Правовые инструменты лишь отчасти могут гарантировать целостность статуса медиатора. В этой связи параллельно с законодательством о медиации, и особенно в его отсутствие, важным инструментом регулирования являются кодексы профессиональной этики. В доктрине имеются различные кодексы профессиональной этики медиатора. Это обусловливает, что особое внимание придается этическим и нравственным качествам посредника. Но не только. Как для всякого вида деятельности, так и для медиации существует свой профессиональный инструментарий. К основному профессиональному медиационному инструментарию следует отнести: знание законодательства в области гражданского, трудового и семейного права, внимание, терпение, способность к логическому мышлению, память, ощущение, восприятие.

Медиация — процесс предельно рациональный, он рассчитан на спокойное и разумное обсуждение проблем. Когда эмоциональная включенность участников в конфликт столь велика, что они действуют исключительно под влиянием эмоций, то только искусность медиатора может привести переговоры к успеху. Технология медиации требует, чтобы медиатор меньше говорил сам, а больше задавал вопросы. Однако умение вовремя задать правильный вопрос, вовремя внести конструктивное предложение — все это требует от посредника не только знания технологии, но и нешаблонного мышления. Предварительные беседы с каждой стороной отдельно (такая беседа называется консилиацией) иногда занимают много времени, отнимают много душевных сил и требуют зачастую нестандартных шагов со стороны медиатора. Зато иногда уже в процессе консилиации удается найти решение проблемы. Но более всего мастерство медиатора проявляется в том, как он умеет создавать атмосферу доверия на переговорах. Опыт организации переговоров в России показывает: медиация является успешной формой для разрешения любых споров. Описанная выше технология медиации эффективно применяется в различных ситуациях (в конфликтах в бизнесе, в сфере обслуживания, в школе, в коммунальной квартире, в семье и т. п.). Разумеется, для овладения технологией требуется специальное обучение. Однако надо помнить, что медиация не может осуществляться по готовому шаблону, что работа медиатора не может быть полностью алгоритмизирована. Подобно судье или арбитру, медиатор должен быть независимым, нейтральным и беспристрастным, но в отличие от них сам не принимает никаких решений. Он лишь помогает спорящим сторонам урегулировать свои разногласия и прийти к соглашению, в наибольшей степени устраивающему обе стороны. Медиатор должен хорошо владеть методами, позволяющими создать атмосферу корректного, делового, рационального обсуждения спорных проблем и исключить всякого рода манипуляции. Опыт показывает, что наилучшим способом завоевать доверие сторон является полная открытость и откровенность медиатора. Бытует мнение, что медиатор не занимается анализом индивидуальных психологических особенностей участников спора и не дает психологических консультаций клиентам, а лишь помогает человеку осуществить следующее: осознать конфликт прежде всего с той точки зрения, что собственно произошло и какие интересы ущемлены или могут быть ущемлены в будущем в сложившейся конфликтной ситуации; понять, что именно стороны хотели бы изменить и получить в результате переговоров и что они готовы сделать для этого в момент переговоров и в будущем. Типичная особенность процесса медиации в нашей стране — повышенная эмоциональность конфликтующих сторон. Не случайно, видимо, в России большинство практикующих медиаторов имеют психологическое образование. В Европе и в США, наоборот, считается, что психологическое образование скорее мешает проведению медиации, чем помогает: психолог, мол, пытается проникать вглубь мотивов участников, что для медиации противопоказано. Тем не менее, если психолог владеет техникой медиации, умеет «не заражаться» чувствами, сохранять спокойствие и нейтральность по отношению к конфликтующим людям, то он может вполне эффективно работать как медиатор. Но при этом, как психолог, он еще умеет специально работать с эмоциями клиентов. Деятельность медиаторов может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Но следует отметить, что по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда, процедура медиации может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе. Хорошим медиатором может стать представитель любой профессии. Есть много примеров, когда медиаторами становятся не только юристы, но и инженеры, врачи, менеджеры, строители и многие другие. Некоторые авторы утверждают, что в качестве медиаторов могут выступать также нотариусы и адвокаты на профессиональной основе. Ригер и Мим предполагают, что деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо их отказа от юридически неисполнимых решений, необходимо рассматривать в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. При этом нотариус не поставлен перед выбором — осуществлять правовую помощь либо в качестве нотариуса, либо за рамками своей профессии в виде дополнительных видов деятельности, если только она не составляет предмет адвокатской деятельности со стороны нотариуса-адвоката. Нотариальная деятельность по урегулированию споров может осуществляться в различных сферах служебной деятельности нотариуса. Понасюк определяет, что специфика выполнения роли медиатора адвокатом состоит в том, что адвокат-медиатор должен не только способствовать взаимопониманию и конструктивному взаимодействию между сторонами спора, но и как независимый и беспристрастный юрист оказывать всем сторонам совместно квалифицированную юридическую помощь в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей. Данная особенность позволяет утверждать, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым видом адвокатской деятельности, то есть деятельности по оказанию адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителям. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что поскольку адвокатская деятельность представляет собой профессиональную деятельность адвоката, постольку осуществление адвокатом деятельности медиатора возможно только на профессиональной основе. В медиации очень важна личность самого медиатора, его индивидуальные человеческие качества, способность работать над собой, самосовершенствоваться.

Как отмечает Наталья Гайденко-Шер, хороший медиатор — это совокупность множества факторов, и базовая профессия отнюдь не самый главный из них. Первая профессия может даже помешать успеху в медиативной деятельности, особенно когда у человека уже возникла так называемая профессиональная деформация. Вот почему (медиатор) на самом деле получается, что когда профессиональный юрист начинает заниматься медиацией, он должен отвлечься от процессуальных навыков. Получается, что юристы сразу начинают думать о сроках, о процессуальных тонкостях, упуская из виду сам конфликт, саму проблему, которую нужно решать здесь и сейчас, исходя из тех условий, которые диктует сама ситуация [16, с. 156–165].

Медиатор, как личность, должен вызывать уважение и доверие, иметь чувство юмора и быть психологически устойчивым. С профессиональной точки зрения медиатор должен знать законы, хотя ему не обязательно быть профессиональным юристом. У него должны быть основные навыки психолога. Наконец, он должен хорошо знать ту сферу общественно-экономической деятельности или жизненную ситуацию, в которой пытается помочь найти решение. То есть, если медиатор занимается решением корпоративных конфликтов, то он должен знать экономику; если он разбирает трудовые споры, то он должен понимать практику корпоративного управления, организации производства и т. д. Он не должен быть узким специалистом в этой сфере, но он должен знать про это достаточно, чтобы его клиенты ему доверяли. Должен ли он быть хорошим педагогом, вопрос спорный, так как здесь все зависит от подхода. Впрочем, дидактический подход здесь в любом случае не поможет, так как медиатор должен быть помощником, а не навязывать свою волю. В любом случае это должен быть человек, умеющий построить диалог, обладающий основными навыками логики и имеющий практику использования логики как науки.

В настоящее время выработаны конкретные техники медиаторского процесса и рекомендации по их применению. В начале работы медиатор прибегает к техникам рефлексивного вмешательства, которые помогают сориентироваться в проблеме, заинтересовать оппонентов в процессе медиаторства, поднять свой авторитет в их глазах. Медиатор рассказывает клиентам о себе, своих возможностях, мотивирует участников на ведение переговоров. Большинство медиаторских техник направлено на нормализацию отношений между сторонами и достижение решения стоящих перед ними проблем. Их часто называют техниками контекстуального вмешательства. Когда оппоненты предъявляют нереальные требования друг к другу, посредник стремится изменить их, демонстрируя, в чем состоит неконструктивность позиций сторон. При проявлении сторонами враждебности он жестко контролирует ситуацию, используя юмор, иронию или оказывая давление на стороны, призывая к осознанию последствий. Если обсуждается много вопросов, то медиатор стремится упростить ситуацию, выделяя приоритетные цели, определяя перечень проблем, предлагая сторонам поторговаться из-за того, что кажется наиболее важным, и т. д.

На завершающем этапе переговоров, когда посредник уже имеет четкое представление о том, как и что должно быть сделано, он может использовать техники независимого вмешательства, включающие в себя показ участникам плюсов и минусов соглашений, предложение своих вариантов решений, перевод намечающейся договоренности из сферы желаемого в область действительного.

Таким образом, можно сказать, что медиатор полностью нейтрален — ему запрещено принимать сторону одного из участников конфликта в ущерб другой стороне. Он, как беспристрастный посредник в конфликте и конфликтных переговорах, обеспечивает восстановление способности договариваться у партнеров по конфликту, структурирует конфликт и организует переговорную ситуацию. Медиатор помогает сторонам вести переговоры и выработать взаимоприемлемое жизнеспособное решение в условиях существующих между ними различий интересов, следит за тем, чтобы разговор был доверительным, отделяет существенное от несущественного, воспринимает эмоции сторон, не давая им своей оценке, стараясь точно понять, что важно для участников медиации.

Медиатор создаёт условия для работы и ее стиль, заботиться об уважении, доверии и корректности во взаимодействии всех сторон. Партнеры по конфликту представляют свои позиции, видения и интересы по сложившейся ситуации и все совместно разрабатывают решения. Один из аспектов работы медиатора — содействие поиску нестандартных решений. С этой целью медиатор находит подход к спорящим сторонам, формируя условия для выявления самого важного в существующем споре, что способствует переводу спора на основе принципов к спору на основе интересов, что возможно только тогда, когда стороны отбросят мелкие претензии и личные обиды. В итоге, можно прийти к выводу, что наиболее предпочтительным является, когда процесс медиации осуществляется судьей, не принимающим решений по делу или судьей в отставке, который имеет богатый жизненный опыт в решении разнообразных конфликтов.

Литература:

1.         Бесемер, Христоф. Медиация: Посредничество в конфликтах / Перевод с нем. Н. В. Маловой — Калуга: Духовное познание, 2004. — 176 с.

2.         Анцупов А. Я. Конфликтология: учебник для вузов / А. Я. Анцупов, А. И. Шипилов — 4-е изд. исп. и доп. М.: Эксмо, 2009. — 512с.

3.         Анцупов А. Я., Баклановский С. В. Конфликтология в схемах и комментариях: учебное пособие 2-е изд. перераб. — СПб.: Питер, 2009. — 304с.

4.         Гришина Н. В. Психология конфликта. 2-е изд. — СПб.: Питер, 2008. — 544с.

5.         Емельянов С. М. Практикум по конфликтологии, 3-е изд. СПб.: Питер, 2009. — 384с.

6.         Козырев Г. И. Конфликтология: учебник/ Г. И. Козырев. Москва: ИД «Форум»: ИНФРА-М, 2010. — 304с.

7.         Платонов Ю. П. Психология конфликтного поведения. СПб: Речь, 2009. — 544с.

8.         Шейнов В. П. Управление конфликтами: теория и практика / В. П. Шейнов — Минск: Харвест, 2010–912с.

9.         Шестакова Е. Медиация: российский вариант // ЭЖ-Юрист. 2011. N 31. С. 9.

10.     Евсеев А. Улучшение доступа к правосудию в Российской Федерации.

11.     Литвинов А. В. Основной курс медиации, Москва / ГОУ МАРТИТ. 2011.

12.     Медиация как метод внесудебного разрешения споров / Шамликашвили Цисана — М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006. — 86 с.

13.     Чумиков А. Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация. М. 2007.

14.     Нотариус в качестве медиатора (Ригер Г., Мим К.) («Бюллетень нотариальной практики», 2005, N 6).

15.     А. М. Понасюк, Адвокатская деятельность в качестве медиатора: актуальные вопросы правового регулирования, («Российская юстиция»,2010, N 11).

16.     Гайденко-Шер Н. И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. ─ 2012. ─ № 1. ─ С. 156–165.