Молчание законодателя и пробел в гражданском процессуальном праве

В статье рассматривается вопрос о соотношении квалифицированного молчания законодателя и пробела в гражданском процессуальном праве.

Ключевые слова: квалифицированное молчание законодателя, пробел, аналогия гражданского процессуального закона.

The article is devoted to the topical questions the content of the concept of the qualified silence of legislature and its co-relation with the concept of the gap in civil procedural law.

Key words: Silence of legislature, gap and analogy of civil procedural law.

Как известно, каждая научная теория исходит из фундаментальных понятий и категорий, к числу которых в правоведении относятся такие понятия, как толкование закона, квалифицированное молчание законодателя, пробел в законодательстве, аналогия закона и права, субсидиарное применение правовых норм, а также злоупотребление правом.

Термин «квалифицированное молчание законодателя» в последнее время получил в отечественной юридической литературе неоднозначную интерпретацию. В основном квалифицированное молчание законодателя определяют как прием законодательной техники, посредством которого законодатель делегирует конкретизацию регулирования правоотношений на уровень правопримения. Кроме этого в объем понятия квалифицированного молчания законодателя включают также не относящиеся к сфере правового регулирования отношения [4, С.288].

Однако основной вопрос о том, наложен ли молчанием законодателя запрет на то, что им не урегулировано, или же такое молчание предполагает усмотрение правоприменителя, и в чем должен заключаться критерий разграничения, разработан не полностью.

Положение осложняется тем, что различные по сути понятия также зачастую находят свои выражения и в других, объединяющих эти понятия терминах. Так, термины «мнимый пробел» или «преднамеренный пробел» зачастую используют как синонимы квалифицированного молчания законодателя. При таком противоречивом положении остается неясным, чем квалифицированное молчание законодателя отличается от его неквалифицированного молчания при том, что убедительных доводов о необходимости отнесения любого молчания законодателя к категории квалифицированного не приводится. Трудности с отграничением квалифицированного молчания законодателя от пробела приводят также к введению такого термина, как «квалифицированный пробел» в роли эквивалента негативного квалифицированного молчания законодателя [8, С. 131–133].

Отмеченная противоречивость и неясность наблюдается не только в теоретических работах, но и в судебной практике при применении норм гражданско-процессуального законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 39 ГПК РФ [12] истец вправе изменить основания или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением. Ввиду законодательной лаконичности в правоприменительной практике возникают вопросы о том, охватывается ли понятием изменение предмета иска его дополнение новыми требованиями, или изменение предмета иска — это исключительно его замена на другой предмет? Распространяется ли и в какой степени положения ст. 133 ГПК РФ на заявления об изменении или дополнении иска? Нуждается также в выяснении правовая природа выработанного на практике понятия уточнения иска. Так, одни суды считают, что на дополнительные исковые требования распространяется только действие правил ст. 131 ГПК РФ, другие полагают, что дополнения к иску должны рассматриваться в порядке ст. 133 ГПК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями, хотя ни того, ни другого напрямую законодатель не закрепляет.

Один из важнейших и не совсем еще ясных аспектов при разрешении выше поставленных вопросов относится к действию положения «разрешено только то, что закреплено», также известное в отрицательной формулировке, согласно которой «все, что законом не предусмотрено, запрещено». С теоретической точки зрения действие данного положения может быть объяснено понятием квалифицированного молчания законодателя. Так, если законодатель ничего не говорит, т. е. прямо не закрепляет возможности для истца дополнить заявленные исковые требования новыми требованиями наряду с ранее заявленными, не меняя основания иска, то, исходя из положения «все, что законом не предусмотрено, запрещено», такое молчание означает запрет на подобные действия. Законодатель не просто молчит, но своим молчанием выражает свое отрицательной отношение ко всему тому, что выходит за рамки непосредственно оговоренного в тексте закона. Если же отсутствие в ч.1 ст. 39 ГПК РФ прямо закрепленной процессуальной возможности не только изменить, но и дополнить исковые требования новыми, определить как пробел, то принятие судом дополнительных исковых требований к ранее заявленным может означать, как включение в понятие изменения предмета иска дополнений к нему, так и аналогию закона.

Во избежание путаницы представляется правильным придавать термину «квалифицированное молчание законодателя» то значение, которое сложилось изначально: квалифицированное молчание законодателя — это понятие, которое выражает отрицательную волю законодателя к тому, что законом не предусмотрено [3,С.151; 2,С.15,74; 11,С.181].

Отрицательная воля направлена на запрет, который в общераспространенном понимании формулируется как положение «все, что законом не предусмотрено, запрещено». В таком понимании квалифицированное молчание законодателя отчетливо противостоит пробелу. В этой связи заслуживает поддержки предложение В. М. Баранова о недопущении рассмотрения квалифицированного молчания законодателя как пробела [13].

С логической точки зрения квалифицированное молчание законодателя и пробел представляют собой закрытую строгую дизъюнкцию: либо законодатель запрещает то, о чем он умалчивает, либо молчание законодателя оценивается как его недосмотр, а отсутствие необходимой нормы права — как пробел. Таким образом, мы имеем дело с двумя противоположными понятиями, первое из которых объясняет положение «все, что законом не предусмотрено, запрещено», второе, наоборот, вытекает из представления о том, что вовсе не все, законом не предусмотренное, в то же время и тем самым запрещено.

Следует также заметить, что нет никаких оснований к тому, чтобы связывать запрет на то, что законом не предусмотрено, и понятие квалифицированного молчания законодателя с императивным методом правового регулирования и соответственно с отраслями права, традиционно относимых к публичным, а разрешение на прямо не запрещенное — с диспозитивным методом и соответственно с частным правом [9]. В судебной практике при применении норм гражданского права довод о не предусмотренном в законе и потому запрещенном используется едва ли не чаще, чем при применении процессуальных норм права [5, С. 171, 367, 420, 433, 472–473, 493, 605, 694,850.; 15]. К тому же за рамками диспозитивных правил, например, за рамками правил об альтернативной подсудности, предоставляющих возможность выбора истцу, по-прежнему действует запрет: истец вправе выбирать только из того, что законом предусмотрено.

Коль скоро мы принимает за исходное положение то, что пробел противостоит квалифицированному молчанию законодателя, мы в таком случае должны признать, что вывод о наличии пробела в действующем законодательстве — это результат его оценки как не отвечающего практическим потребностям с точки зрения полноты и всесторонности должного правового регулирования. Говоря иначе, выявление пробела связано с отказом от признания в качестве безусловно действующего положения «все, что законом не предусмотрено, запрещено».

Иной подход вполне убедителен только при понимании законности в том значении, в каком данный принцип трактовался до недавнего времени. Однако новое понимание законности, основанное на отказе от жесткой связи данного принципа с положением «все, что законом не предусмотрено, запрещено», в сочетании с признанной возможностью применения аналогии гражданско-процессуального закона [6,С.114–115; 7,С.45; 11,С.43], позволяет оценить такой, например, факт, как отсутствие в ч.1 ст. 55 ГПК РФ указаний о фотоматериалах и консультациях специалиста, по иному. В юридической литературе уже давно отмечалось, что при подготовке и принятии нормативных актов законодатель может по ошибке не учесть всех сторон предмета правового регулирования и связать действие норм права с понятием, которое является лишь одним из представителей какого-либо рода, вместо того, чтобы связать действие правовых норм с общим понятием [1, С. 25–26]. Допущенная ошибка становится явной при практическом применении такой нормы права. Фотоматериалы являются разновидностью технических средств фиксации объективной реальности. Более того, как техническое средство видеозапись является производной от фотографии. Следуя аргументу «от большего к меньшему», мы приходим к выводу о том, что, если в качестве средств доказывания может быть использована видеозапись, то тем более в качестве таковых могут быть использованы фотоматериалы. При этом использование фотоматериалов в качестве средств доказывания способствует достижению законодательной цели и не ставит действие правовых норм в рамки основанного на буквальном подходе жесткого формализма. Для дальнейшего обоснования возможности использования фотоматериалов в качестве доказательств уместно также использовать и аргумент «от абсурдного», ведь при ином подходе получается, что законодателю известны только такие достижения техногенного прогресса как аудио- и видеозапись, но ему ничего не известно о фотографии.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что умолчание законодателя о возможности использования в качестве средств доказывания фотоматериалов при отправлении гражданского судопроизводства не означает запрета на такое использование, а указывает на наличие преодолеваемого аналогией закона пробела в действующих нормах гражданского процессуального права.

Вместе с тем представляется некорректным связывать значение термина «квалифицированное молчание законодателя» с использованием оценочных понятий при правовом регулировании гражданских процессуальных отношений. Понятие квалифицированного молчания законодателя является специальным и потому нельзя согласиться с отождествлением этого понятия с более общим по отношению к нему понятием молчания. Полисемия никогда не способствовала ясности. Регулируя гражданско-процессуальные отношения посредством относительно определенных норм права, законодатель ничего не говорит об их конкретном содержании, т. е. молчит. Но такое молчание отнюдь не является квалифицированным, т. е. возведенным в степень и означающим нечто большее, чем просто молчание. Квалифицированное молчание означает запрет на законом не предусмотренное, в то время как молчание относительно конкретного содержания оценочных понятий, наоборот, означает дозволение и делегирование правоприменителю полномочий на конкретизацию.

Возможность смешения молчания законодателя в широком (общем) и узком (специальном) его понимании как квалифицированного может обусловливаться тем, что выявление противопоставляемого квалифицированному молчанию законодателя пробела и конкретизация относительно определенных норм права связана с оценочной деятельностью. Отрицать возможность такой деятельности за правоприменителем в целях конкретизации относительно определенных норм права, значит вступать в противоречие с логической последовательностью. Если суд оценивает собранные по делу доказательства по своему внутреннему убеждению, то нет никаких препятствий к тому, чтобы такой же оценке подвергались и использованные законодателем для регулирование общественных отношений относительно определенные нормы права в целях их конкретизации. Также и выявление пробела в действующем законодательстве связано с оценочной деятельностью правоприменителя с той лишь разницей, что предметом оценки становится закон с точки зрения его полноты и всесторонности.

Опасения по поводу возможности судебного произвола при отсутствии нормативно закрепленных ограничений на применение аналогии гражданско-процессуального закона не лишены оснований, но не более, чем наличие опасений в произвольности при наполнения конкретным содержанием, например, такого понятия, как «уважительные причины» пропуска процессуального срока. Кроме того, объясняемое квалифицированным молчанием законодателя положения «все, что законом не предусмотрено, запрещено», само по себе является сдерживающим фактором в произвольном применении аналогии гражданского процессуального закона.

Из изложенного следует, что, во-первых, понятие квалифицированного молчания законодателя объясняет или, выражаясь терминами современной логики, эксплицирует действие положения «все, что законом не предусмотрено, запрещено». Во-вторых, выявление пробела в гражданском процессуальном законодательстве, связано с оценочной правоприменительной деятельностью. В-третьих, принцип законности не исключает оценочной правоприменительной деятельности суда.

Литература:

1.         Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития./ Р. Иеринг. СПб. 1875г. 25–26 с.

2.         Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М. 1980г.С. 15,74;

3.         Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань. 1969г. С. 68, 82; Общая теория государства и права. М. 1996г. Под ред. Лазарева В. В. Автор главы — Лазарев В. В. С. 251.

4.         Морозова Л. А. Теория государства и права. М. 2002г. С. 288

5.         Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой». Общ. ред. Белова В. А. М. 2009 г. С. 171, 367, 420, 433, 472–473, 493, 605, 694,850.

6.         Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса./ Т. В. Сахнова. М. 2008г. С.114–115

7.         Апостолова Н. Н. О соотношении законности и целесообразности в российском уголовном судопроизводстве. / Н. Н. Апостолова // Российская юстиция.- 2011г.- № 1- С. 45

8.         Демин А. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования. // Закон 2012г. № 2. С. 131–133

9.         Демин А. В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования: тенденции и перспективы //«Финансовое право», 2012, N 1.// СПС «КонсультантПлюс» Версия 4000.00.15 от 20 января 2010 г. (дата обращения:20 марта 2010 г.)

10.     Султанов А. Р. Пересмотр судебных актов в связи с актами межгосударственных органов // Закон. 2008. N 12. С. 182.

11.     Шафиров В. М. Законность в правовом государстве. / В. М. Шафиров // Российская юстиция.- 2011г.- № 4.- C. 43

12.     Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ: принят ГД ФС РФ 23.10.2002; в ред. от 06.04.2011 // Парламентская газета. N 220–221. 20.11.2002. (В редакции Федерального закона от 09.12.2010 N 353-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства. 13.12.2010. N 50. Ст. 6611.)

13.     URL: www.urvak.ru/conference-2007.htm

14.     Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011г. № 3 С. 15; 2010 г. № 7, С. 17–18; № 12. С. 22

15.     Морозова Л. А. Теория государства и права. М. 2002г. С. 288

16.     Демин А. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования. // Закон. 2012г. № 2. С. 131–133

17.     Демин А. В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования: тенденции и перспективы //«Финансовое право», 2012, N 1.// СПС «КонсультантПлюс» Версия 4000.00.15 от 20 января 2010 г. (дата обращения:20 марта 2010 г.)

18.     Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб. 1875г. С. 25–26

19.     Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань. 1969г. С. 68, 82; Общая теория государства и права. М. 1996г. Под ред. Лазарева В. В. Автор главы — Лазарев В. В. С. 251. Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М. 1980г.С. 15,74; Султанов А. Р. Пересмотр судебных актов в связи с актами межгосударственных органов // Закон. 2008. N 12. С. 182.

20.     www.urvak.ru/conference-2007.htm

21.     Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса. М. 2008г. С. 114–115; Апостолова Н. Н. О соотношении законности и целесообразности в российском уголовном судопроизводстве. // Российская юстиция. 2011г. № 1 С. 45; Шафиров В. М. Законность в правовом государстве. // Российская юстиция. 2011г. № 4. C. 43

22.     Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой». Общ. ред. Белова В. А. М. 2009 г. С. 171, 367, 420, 433, 472–473, 493, 605, 694,850.; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011г. № 3 С. 15; 2010 г. № 7, С. 17–18; № 12. С. 22