Анализ первого опыта применения Закона о контрактной системе. Основные проблемы

Настоящая статья посвящена основным проблемам, возникшим при применении Закона о контрактной системе, которые на настоящий день не урегулированы.

Ключевые слова:закупки, запрос котировок, электронный аукцион, запрос предложений, конкурс, определение поставщика, участники закупки, единая информационная система.

This article focuses on the main issues that arise in application of the contract system,whichat the present day is notsettled

Keywords:procurement, request for quotations, electronic auction, request for proposals, the competition, the definition of vendor participants procurement, unified information system.

Принятие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе, 44-ФЗ) было нелегким и длительным процессом. 01.01.2014г. вступил в законную силу вышеуказанный закон, который стоит во главе реформы системы публичных закупок.

Спустя десять месяцев действия 44-ФЗ можно выделить основные проблемы применения Закона о контрактной системе, такие как: пробелы в законодательстве о закупках и проблемы некачественного применения юридической техники при написании данного закона.

Выявлены следующие пробелы в законодательстве о закупках:

1. В соответствии с ч. 2 ст. 77 Закона о контрактной системе, заявка на участие в запросе котировок подается заказчику в письменной форме в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание такой заявки до вскрытия конверта, или в форме электронного документа в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией).

Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о контрактной системе, допускается обмен электронными документами, предусмотренными законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, между участниками контрактной системы, в том числе подача заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений. При этом указанные заявки, окончательные предложения и документы должны быть подписаны усиленной подписью и поданы с использованием единой информационной системы (далее — ЕИС).

В настоящее время ЕИС не введена в эксплуатацию. В соответствии с ч.5 ст.112 Закона о контрактной системе, Правительством Российской Федерации установлен порядок и сроки ввода системы, в соответствии с которым информация, подлежащая размещению в ЕИС размещается на сайте zakupki.gov.ru. На данном сайте отсутствует возможность подачи заявок посредством электронной почты, а подача заявок в форме электронного документа не обеспечивает защищенность, неприкосновенность и конфиденциальность поданных в форме электронного документа заявок на участие в запросе котировок или открытом конкурсе, что прямо противоречит ч. 4 ст. 77 и ч. 11 ст. 51 Закона о контрактной системе.

Таким образом, законом определена возможность подачи заявок, как на бумажном носителе, так и в электронной форме, однако также установлено, что заявки должны подаваться с использованием ЕИС, которая на настоящий момент в эксплуатацию не введена.

Из-за возникших противоречий возникает двойное толкование возможности подачи заявок в форме электронных документов на участие в запросе котировок, в результате чего одни заказчики отклоняют котировочные заявки в форме электронных документов, другие допускают к участию.

Вышеуказанное является серьезной проблемой в применении 44-ФЗ, поскольку в законе отсутствует единое толкование норм.

Однако, следуя буквальному прочтению нормы, поскольку ЕИС в эксплуатацию не введена, котировочные и конкурсные заявки могут быть поданы только в письменной форме. Информация, представленная в иной форме, заявкой не является.

2. Согласно ч. 8 ст. 83 Закона о контрактной системе, для участия в запросе предложений участники запроса предложений в срок и в порядке, которые установлены в извещении и документации, подают заявки на участие в запросе предложений заказчику в письменной форме или в форме электронного документа. Если до момента вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в запросе предложений подана только одна заявка или не подано ни одной такой заявки, запрос предложений признается несостоявшимся.

Далее процедура не прописана, что является существенным пробелом, данный способ осуществления закупки является новым и в ранее существующем законе о размещении заказов № 94-ФЗ отсутствовал, поэтому невозможно применить ни аналогию права, ни аналогию закона.

3. Согласно ст. 104 Закона о контрактной системе, включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки возможно в следующих случаях:

-        если участник уклонился от заключения контракта (например, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта или неподписания контракта в срок);

-        когда контракт расторгнут по решению суда (и такое решение вступило в законную силу);

-        контракт расторгнут по одностороннему отказу заказчика от исполнения контракта (если данное требование содержится в документации).

Однако, если по результатам осуществления закупки остается заявка единственного участника, который в соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537 «Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» не направляет согласия на заключение контракта, то правовые основания о включении такого участника в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют, несмотря на наличие признаков уклонения от заключения контракта.

Также, если участник закупки сделал шаг аукциона и остался по результатам осуществления закупки единственным, то он заключает контракт в соответствии со своим ценовым предложением, а не по начальной (максимальной) цене контракта.

Некачественное применение юридической техники выражается в следующем.

В соответствии с пп. б п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, при заключении контракта на поставку товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, помимо прочего, наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара.

Описанный случай является примером, когда идея не совпала с ее реализацией, так ФАС России утверждает, что в понятийный аппарат вышеуказанной статьи закладывалось требование к стране происхождения товара.

Однако, согласно положениям п.1 статьи 1516 Гражданского Кодекса Российской Федерации наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. На использование этого наименования может быть признано исключительное право (статьи 1229 и 1519) производителей такого товара.

Положения настоящего пункта соответственно применяются к обозначению, которое позволяет идентифицировать товар как происходящий с территории определенного географического объекта и, хотя не содержит наименования этого объекта, стало известным в результате использования данного обозначения в отношении товара, особые свойства которого отвечают требованиям, указанным в абзаце первом настоящего пункта.

Изучая пп. б п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, участники закупок понимают «наименование места происхождения товара», как географическое местоположение происхождения товара (например, указывая Россия, Хабаровск), что не может считаться указанием наименования места происхождения товара, поскольку данное понятие «наименование места происхождения товара» является объектом исключительных прав и содержится в реестре, который ведется патентным ведомством.

Данная норма водит в заблуждение большое количество лиц, вследствие чего заявки добросовестных участников закупок, несмотря на указанные в них необходимые технические характеристики, подлежат отклонению по формальным основаниям.

По мнению автора статьи, единственным верным способом недопущения двоякого толкования является понимание «наименование места происхождения товара» как объект исключительных прав.

Отдельно хотелось бы выделить три проблемы, которые возникают из-за недостаточной изученности законодательства о контрактной системе заказчиками и актуальны в настоящее время, поскольку заказчиками по-прежнему допускаются нарушения в рамках обозначенных проблем.

1) В соответствии с п. 1 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать помимо прочего идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (далее — ИНН) участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона.

Таким образом, у участников появилась обязанность представлять сведения о наличии или отсутствии ИНН всех учредителей.

Если у участника закупки ИНН отсутствует и в заявке это отражено, то она не может быть признана несоответствующей.

Однако некоторые заказчики признают заявки участников несоответствующими, поскольку не указан ИНН учредителя (учредителей), несмотря на то, что данная норма уже не императивна и теперь главное в заявке указать ИНН только в случае его наличия или указать, что сведения отсутствуют

2) В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, требование к правомочности участника закупки утратило силу 04.06.2014 N 140-ФЗ, однако заказчики продолжают выставлять вышеуказанное требование к участникам закупки, что является неправомерным.

3) Заказчиками путаются понятия «требования к участникам закупки» и «требования к составу заявки». В соответствии с ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе, заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки — юридического лица. Встречаются случаи, когда заявки участников электронного аукциона подлежат отклонению за непредставление сведений об отсутствии хозяйствующего субъекта в РНП, что не являются законным, поскольку в ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе исчерпывающим образом указано, что должна содержать вторая часть заявки.

Таким образом, требование сведений об отсутствии участника в РНП в составе второй части заявки противоречит 44-ФЗ.

Описана часть проблем, выявленных при применении Закона о контрактной системе, наиболее часто возникающих, при применении федеральной контрактной системы.

В связи с существующими пробелами и проблемами в Законе № 44-ФЗ практика применения законодательства о контрактной системе формируется прецедентным образом.