Осмотр электронных устройств как самостоятельное следственное действие

В настоящее время, к сожалению, следователь, не может проводить осмотр электронных устройств в качестве самостоятельного следственного действия, так как нет достаточной законодательной регламентации. Поэтому осмотр таких устройств, связанный с извлечением информации происходит с помощью такого следственного действия, как осмотр предметов.

Ключевые слова: осмотр, электронные устройства, осмотр предметов, мобильное устройство, данные, протокол.

Наука и техника не стоит на месте, с каждым днем появляются все новые способы передачи информации, совершенствуется ее обмен между людьми. Компьютеризация жизнедеятельности человека не могла не отразиться на таком негативном социальном явлении, как преступность, а следовательно, и на способах противодействия этому явлению. Поэтому новейшие технологии, используемые в совершении преступлений, наталкивают на поиск новых способов расследования и раскрытия преступлений. Так в уголовно-процессуальный кодекс был включен еще один вид доказательств — электронные носители информации [1]. Возможности использования электронных устройств (сотовых телефонов, планшетов) для совершения преступления в настоящее время различны. Это может быть использовано в качестве способа совершения преступления, где основным доказательством может стать информация, содержащаяся на электронном устройстве. Например, переписка в SMS сообщениях, где указываются условия совершения преступления, календарь заметок, переписки по электронной почте и т. п. Возможно применение электронных устройств, для сокрытия следов совершения преступления, когда преступники изначально заводят следствие в заблуждение, пуская по ложному следу благодаря записям содержащейся на электронном устройстве. Ценность информации, содержащаяся на электронных устройствах для разрешения уголовного дела очевидна. То есть возникает необходимость в выработке приемов и способов криминалистической техники, которая будет использоваться криминалистами в работе с электронными устройствами и изъятием информации из них. Следовательно, необходимо рассуждать о возможности выделения нового вида осмотра, как осмотр электронного устройства, который будет заключаться в исследовании и фиксации информации, содержащейся в памяти электронного устройства. При сравнении механизма извлечения данных, больше всего данное следственное действие подпадает по признакам под осмотр. Осмотр удобен тем, что его можно проводить до возбуждения уголовного дела без судебного решения и в протокол осмотра включать любые наблюдаемые и изымаемые сведения. Так, следователь вправе до возбуждения уголовного дела в порядке ст. 176 УПК РФ произвести в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов (в частности, мобильного устройства) и документов. Причем если осмотр на месте затруднен, то предметы могут быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя и понятых на месте осмотра. Однако изъятию как в ходе данного следственного действия, так и вышеперечисленных подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. Возникает вопрос о том, по любому ли уголовному делу допускается изъятие электронного устройства. Но не обычный осмотр, а так называемый «виртуальный», поскольку мы не можем материально ощутить изъятые доказательства. В таком случае мобильные устройства следователь может получить при производстве:

‒ осмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ);

‒ обыска (ст. 182 УПК РФ);

‒ выемки (ст. 183 УПК РФ);

‒ личного обыска подозреваемого, обвиняемого (ст. 93, 184 УПК РФ).

Также возможна выемка мобильного устройства сотрудниками органа дознания по письменному указанию следователя. Анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день указанная криминалистическая техника применяется для извлечения информации из мобильных устройств в рамках:

‒ осмотра предметов (ч. 2 ст. 176 УПК РФ);

‒ сбор образцов для сравнительного исследования (п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ «О ОРД»);

‒ исследование предметов и документов (п. 5 ч. 1 ст. 6 ФЗ «О ОРД»);

‒ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ «О ОРД»).

Следует отметить, данные на мобильном устройстве, не подпадают под признаки предмета, следовательно, изъять их в ходе обыска или выемки не представляется возможным. Предмет согласно, толковому словарю Ожегова — это всякое материальное явление, вещь. Поэтому оно должно обладать признаком осязаемости. А информация извлекаемая из электронного устройства носит визуальный характер, мы не можем в чистом виде ее хранить, передавать без соответствующего носителя. Сам характер и способ совершенного преступления, может повлиять на доказательственную силу изъятого материала из электронного устройства. С одной стороны, полученная информация из электронного устройства, может являться непосредственным предметом доказывания по конкретному уголовному делу (клевета, развратные действия, преступления экстремистского характера и др.), может иметь вспомогательную доказательственную функцию (в подтверждение вины лица, его приготовительных действий, возможных соучастников, в поиске похищенного и др.), а также может носить ориентирующую функцию (идентифицировать личность неопознанного трупа).

В свою очередь, словосочетание «предметы, имеющие отношение к уголовному делу» имеет расширительное толкование. Мобильные устройства в настоящее время используются повсеместно и для передачи информации в виде СМС, и в качестве средства соединения между абонентами, в качестве записной книжки и т. д. Мобильное устройство, находящееся у подозреваемого, с большой долей вероятности содержит непосредственно информацию, которая имеет отношение к преступлению. В настоящее время, к сожалению, следователь, не может проводить осмотр электронных устройств в качестве самостоятельного следственного действия, так как нет достаточной законодательной регламентации. Поэтому осмотр таких устройств, связанный с извлечением информации происходит с помощью такого следственного действия, как осмотр предметов. Данное следственное действие происходит с участием специалиста, поскольку механизмом работы с электронными доказательствами обладает именно он. В протоколе осмотра предмета (электронного устройства) следователь описывает все необходимые действия осуществляемые специалистом, а также информацию полученную данным путем. Таким образом, следственное действие как осмотр электронных устройств, завуалируют под осмотр предмета. Но на самом деле осмотр предмета, как следственного действия связан с собиранием доказательств путем внешней проверки его конструкции, выявлении индивидуальных черт, отличительных признаков от идентичных предметов и т. д.

Как правило, объектом осмотра бывают, либо предметы, которые содержат следы о событии преступления, либо сами орудия [2]. Поэтому такие предметы в последующем признаются вещественными доказательствами по уголовному делу. В данном контексте, возможно, предположить, что осматривая мобильное устройство, оно должно быть, либо орудием преступления, либо содержать следы предполагаемого виновного лица. Следовательно, толкуя следственное действие, как осмотр предмета, он не может по фактическому обоснованию подходить под осмотр электронного устройства, поскольку обладает определенной спецификой его проведения. Представляется, что следователь при осмотре мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) — сначала должен изымать информацию, а затем ее осматривать. Безусловно, для удостоверения факта производства следственного действия, связанного с выемкой данного устройства и извлечением из него данных, целесообразно присутствие понятых. Однако такое извлечение данных при большом объеме памяти мобильного устройства может занять продолжительное время. В данном случае можно воспользоваться предоставленным Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ правом, закрепленным в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ: «Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись» [4]. Но для проведения такого следственного действия, как осмотр электронных устройств, стоить предусмотреть, по аналогии с другими следующее:

Во-первых: информация, содержащаяся на электронном носителе, носит сугубо личностный характер. Но не каждая информация имеет содержательное наполнение, поэтому различают данные, которые можно получить из мобильного устройства без решения суда, либо с его разрешения. К первой категории информации относится: входящие, исходящие звонки, заметки в календаре, записная книжка, напоминания на каждый день и т. п, которые лишены содержательного наполнения и не требующие разрешения суда на извлечение такой информации. Ко второй категории относится информация, наполненная содержанием, это СМС-сообщения, переписки в социальных сетях, по электронной почте, чатах, файлов, пересылаемых в сообщениях, сами документы, фото находящиеся в памяти электронных устройств, в таком случае необходимо обращаться в суд с ходатайством на проведения осмотра электронного устройства [3].

Во-вторых: Для удостоверения факта производства следственного действия, связанного с осмотром данного устройства и извлечением из него данных, целесообразно обязательное участие специалиста. Это позволит повысить достоверность и правомерность изъятия информации из электронных устройств, без ее искажения. Однако, возможна ситуация, когда следователю или специалисту, исходя из значительного объема информации потребуется больше времени на исследование. Поэтому целесообразно предусмотреть использование технических средств для фиксации информации, изымаемой в ходе осмотра электронного устройства. Таким образом, в целях подтверждения получения искомой информации именно с данного мобильного устройства с помощью специальных устройств (программ) необходимо фиксировать всю процедуру получения информации с помощью видео- или фотосъемки, составлять фото таблицу, которую прилагать к протоколу осмотра.

Таким образом, на данный момент выделение еще одного вида осмотра, как электронного устройства является необходимым. Поскольку позволит следователю прилагать еще больше допустимых и достоверных к делу доказательств.

Литература:

1. Федеральный закон от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 10.03.2016).
2. Бычков В. В. Система следственных действий в российском уголовно-процессуальном законодательстве // Российский следователь. 2013. № 10. С. 11–14.
3. Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06–10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 12.
4. Федеральный закон от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2013.