Проблемы определения юрисдикции в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров



Национальные суды и международный коммерческий арбитраж не всегда могут рассмотреть по существу предмет инвестиционного спора в рамках своей компетенции, определить применимое право, а также обеспечить эффективную защиту прав инвестора от влияния государства как стороны спора. Именно по этим причинам учрежден особый орган по урегулированию инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором.

Одним из ключевых многосторонних соглашений, регулирующих разрешение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18.03.1965 (далее — Конвенция). Главная цель конвенции — организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции посредством создания Международного центра по урегулированию инвестиционных споров — МЦУИС (ICSID) при МБРР. Данный международный правовой документ создает единый правовой механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций.

Исходя из норм Вашингтонской конвенции, к компетенции МЦУИС отнесен довольно широкий круг вопросов, не ущемляющий при этом иммунитет принимающего государства. МЦУИС вправе рассматривать все юридические споры, связанные с инвестициями, между принимающим государством и иностранным инвестором, если государство в соответствии с п.4 ст. 25 не заявит об ограничении такой компетенции. Например, Китай ограничил компетентность МЦУИС в сфере компенсации вследствие экспроприации и национализации, Саудовская Аравия — в отношении нефти [1].

В тоже время деятельность международных третейских трибуналов не наделена автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между суверенным субъектом международного права, с одной стороны, и частным иностранным физическим или юридическим лицом — с другой. Единого подхода к двусторонним инвестиционным договорам по разрешению этой проблемы в международной практике, к сожалению, не имеется. Такое явление существует по множеству причин, среди них: отсутствие единообразного определения понятия «инвестиции», исторические причины осуществления инвестирования, дифференциация рисков, определение источников права и пр.

Согласие сторон есть основа любого арбитража. В арбитраже, основанном на договоре (арбитражной оговорке), такое согласие конкретизирует какие именно споры, которые могут возникнуть, будут разбираться в арбитраже. В арбитражной оговорке согласие государства на юрисдикцию суда предоставляется всем действующим и потенциальным инвесторам, которые удовлетворяют определенным критериям и тем инвесторам, чьи вложения защищены договором до спора. Данное положение без возражений включается в каждый договор. Но на практике, при возникновении каждого спора поднимается вопрос наличия юрисдикции у трибунала, который должен быть рассмотрен до того, как арбитраж приступил к разбирательству дела по существу. Поэтому полагаю необходимым исследовать проблемы определения и установления критериев юрисдикции. Также в статье отражены положения из судебных заключений МЦУИС по вопросам, касающимся рассматриваемой темы [2].

Изучение арбитражной практики МЦУИС приводит к выводу, что арбитраж в рамках МЦУИС придерживается широкого определения своей компетенции. Статья 41 Вашингтонской конвенции указывает, что арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции. Поскольку права МЦУИС закреплены в международном договоре, принимающее государство не может, изменив через свое законодательство круг субъектов, подпадающих под статус иностранного инвестора, исключить тот или иной спор из компетенции арбитража.

Упоминание МЦУИС в качестве возможного органа по разрешению спора (наряду с национальным судом или иным арбитражным судом) еще не означает согласие государства на компетенцию МЦУИС. Любое возражение стороны в споре о том, что данный спор не подпадает под юрисдикцию МЦУИС или по иным причинам находится вне компетенции арбитража, должно быть рассмотрено арбитражем. Разрешение инвестиционных споров в МЦУИС в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции возможно при соблюдении 3 условий, которые раскрыты ниже. Однако полагаю необходимым указать, что каждый автор придерживается собственного мнения о критериях соблюдения юрисдикции. Например, A. Şule AKYÜZ считает, что существуют 4 элемента подсудности спора МЦУИС согласно ст.25 Конвенции: первый, письменная форма согласия сторон на юрисдикцию МЦУИС. Второй и третий элементы происходят из положения о юрисдикции, которое называется RationeMateriae: a) спор должен выходить из природы инвестиций; б) спор должен быть юридическим. Четвертый элемент подпадает под понятие ratione personae. Тем не менее, остановимся на менее дифференцированной градации, которая также включает в себя указанные положения [3].

1) Правовые споры должны иметь инвестиционный характер, т. е. возникать непосредственно из отношений, связанных с инвестициями (ratione materiae).

П.4 ст. 25 предусматривает 2 типа арбитражного соглашения, относящихся к предмету рассмотрения МЦУИС: первый тип — общее согласие, которое означает передачу всех споров, относящихся к инвестициям, к компетенции МЦУИС. Другое согласие является ограничительным и позволяет передавать спор на рассмотрение МЦУИС исключительно по определенным предметам.

В деле HolidayInns S. A. andothersv. Morocco между Правительством Марокко и американскими компаниями HolidayInnsGroup и OccidentalPetroleum заключен контракт, по которому создались дочерние компании HolidayInns S. A. в Марокко и содержалась арбитражная оговорка о юрисдикции МЦУИС. Однако отношения между Правительством Марокко и дочерней компанией Holiday Inns S. A., из которых непосредственно возник инвестиционный спор, строились на отдельных соглашениях, не содержащих какую-либо арбитражную оговорку. Арбитраж МЦУИС отметил, что данный спор является внутренним, и на этом основании он указал на отсутствие своей юрисдикции [5].

Спор, передаваемый на рассмотрение в арбитраж МЦУИС должен быть «юридическим спором, возникшим непосредственно из инвестирования». Следовательно, во-первых, должен быть спор, а, во-вторых, он должен быть юридическим, и, наконец-то, такой юридический спор должен вытекать непосредственно из инвестиций. Конвенция не дает четкого определения понятиям «юридический спор» и «инвестиции». Реальный замысел, скрывающийся за терминов «юридический» не определен четко в travauxpreparatoires. В отчете исполнительного директора МБРР утверждается, что «спор должен затрагивать существование или сферу юридических прав и обязанностей, или вид и размер возмещения, подлежащего к уплате за нарушение обязательств. Юрисдикция МЦУИС не распространяется на споры, возникшие по коммерческим или политическим причинам [2]. Термин «юридический спор» не вызвал проблем при вынесении решения по делу Alcoav. Jamaica, где был кратко изложен. Составители Конвенции целенаправленно не установили термин «инвестиции» в Конвенции. В п.4 ст.25 сторонам позволено ограничить сферу распространения юрисдикции МЦУИС. Так же в указанном кейсе суд обсудил и провел экспертизу термина «инвестиции». AlcoaMinerals, компания из США, заключила договор с правительством Ямайки, по которому установили юрисдикцию МЦУИС. Ямайка обязалась предоставить Alcoa права на бокситовые шахты и налоговые уступки на 20 лет. Alcoa обязалась построить завод по переработке, на котором будут извлекать алюминий из минерального боксита. Alcoa подала иск в МЦУИС, утверждая, что сбор дополнительных налогов нарушает положение договора. Арбитраж рассматривал вопрос юрисдикции «где (частная) компания инвестировала значительные суммы в иностранное государство, полагаясь на заключенное с ним соглашение». Следовательно, арбитраж придерживался мнения, что вложение капитала было разновидностью «инвестирования». Конвенция предусматривает «дополнительные или встречные требования, возникающие напрямую из существа спора, предусматривающие, что они находятся в пределах согласия сторон на юрисдикцию МЦУИС». В ст. 46 предусмотрено, что нет необходимости возбуждать новый процесс по дополнительным или встречным требованиям [6].

Таким образом, для соблюдения критерия rationemateriae на наличие юрисдикции у арбитража рассматривать по существу предмет спора, последний должен возникнуть из инвестиционного соглашения и носить юридический характер.

2) Сторонами инвестиционного спора могут быть государство — участник Вашингтонской конвенции (или любой уполномоченный орган государства, о котором сообщено государством в МЦУИС), с одной стороны, и лицо иного государства — участника Вашингтонской конвенции, с другой стороны (ratione personae). Юрисдикция МЦУИС не распространяется на споры, возникшие между государствами.

Изучение процесса подготовки конвенции привело арбитров к выводу, что ст. 25 Вашингтонской конвенции была предназначена для расширения сферы деятельности арбитража МЦУИС с целью охватить уполномоченные органы государств. Данное изменение компетенции МЦУИС произошло без ограничения компетенции по требованиям, предъявляемым к государствам в связи с действиями таких уполномоченных органов. Это обусловлено было тем, что многие государства осуществляли инвестиционную политику через самостоятельные субъекты права, юридические лица, отделенные от государства, включая принадлежащие государству агентства, предприятия.

Таким образом, ст. 25 Конвенции, является «способом подчинения этих субъектов компетенции МЦУИС» [1].

Нормы о компетенции МЦУИС (п. 2 ст. 25) определяют субъектный состав инвестиционного спора. Помимо установленных качеств, физические и юридические лица должны обладать статусом иностранного инвестора.

Компетенция арбитража МЦУИС значительно расширена через п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому МЦУИС вправе рассматривать споры не только с участием государства, но и с участием его субъектов федерации, государственных органов и их должностных лиц. Так, в деле французской компании Compagnia de Aguas del Aconguija S. A and Compagnie General des Eaux против Аргентинской Республики спор возник из договора концессии, заключенного между французской компанией, филиалом в Аргентине, и субъектом федерации. Аргентина не являлась стороной договора. Принимающее государство заявило возражения на юрисдикцию арбитража в рамках МЦУИС, ссылаясь на ст. 25 Конвенции. Арбитраж пришел к выводу, что данная статья не ограничивает юрисдикцию арбитража по предмету спора, а скорее закрепляет положительное отношение к согласию государств на подчинение их субъектов юрисдикции МЦУИС [7].

В деле Autopista Concesionada de Venezuela C. A. (AUCOVEN) v. Bolivarian Republic of Venezuela между компанией Autopista Concesionada de Venezuela C. A., созданной в соответствии с правом Венесуэлы, и министром инфраструктуры Венесуэлы заключен концессионный контракт. Контракт содержал арбитражную оговорку о передаче возможного спора между сторонами в МЦУИС, если большинство акционеров компании являются иностранными лицами государства — участника Конвенции. В 1998 г. 75 % акций компании были переданы с согласия министра инфраструктуры Венесуэлы корпорации ICATECH Corporation, созданной по праву штата Флорида.

При рассмотрении дела в МЦУИС ответчик настаивал на отсутствии у МЦУИС юрисдикции в отношении инвестиционного спора на том основании, что компания AUCOVEN фактически изначально контролируется головной мексиканской компанией EMICA, а Мексика не является участником Вашингтонской конвенции.

Арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Конвенция не предусматривает какой-либо обязательной формы соглашения сторон о признании юридического лица, имеющего национальность государства — стороны в споре и контроль над которым осуществляется иностранными лицами другого государства — участника Вашингтонской конвенции, в качестве лица этого другого государства для целей рассматриваемой конвенции. Во-вторых, несмотря на то, что экономический, а не юридический критерий позволяет лучше определить на практике наличие иностранного контроля, выбор зависит от усмотрения сторон. По этой причине в данном деле экономический критерий не был применен, вследствие чего именно американская корпорация ICATECH была признана лицом, обладающим иностранным контролем над компанией AUCOVEN [8].

В деле BanroAmericanResources, Inc. andSocieteAurifereduKivuetduManiema S. A. R. L. v. DemocraticRepublicoftheCongo в августе 1998 г. американская корпорация BanroAmericanResources, Inc. (BanroAmerican), обратилось в МЦУИС, ссылаясь на нарушение Правительством Конго Конвенции о недропользовании, заключенной между канадской корпорацией BanroResourceCorporation (BanroResource), компанией SocieteMiniereetIndus-trielleduKivu, S. A. R. L. (SOMINKI), с одной стороны, и Правительством Конго, с другой стороны. Договор содержал положение о передаче споров между участниками в МЦУИС. В июле 1998 г. создана компания SAKIMA. В августе 1998 г. канадская корпорация Banro Resource продала принадлежащие ей акции компании SAKIMA своей дочерней корпорации Banro American. В своем решении арбитражный суд отметил, что Канада в отличие от США не является участником Вашингтонской конвенции. Как следствие положение Конвенции о передаче спора в МЦУИС не имело первоначально юридической силы. Соответственно не входит в юрисдикцию МЦУИС рассмотрение данного спора. Тем не менее, как следует из решения, арбитражный суд допускал возможность «передачи арбитражной оговорки», содержащейся в Конвенции, вместе с передачей акций [9].

Исходя из вышеизложенного, в споре должны участвовать государство с одной стороны и физическое либо юридическое лицо с другой. Как государство-участник спора, так и государство, к которому относится компания, осуществляющая инвестиции, должны являться участниками Вашингтонской конвенции. Юридический контроль над фирмой не является единственным, при определении национальности юр.лица, вместе с этим необходимо учитывать и экономический, при этом вопрос может быть оставлен на усмотрение сторон. Передача контроля над фирмой допускает передачу арбитражной оговорки. А арбитражная оговорка должна иметь юридическую силу с момента ее заключения.

3) Стороны инвестиционного спора в письменной форме согласились передать его на рассмотрение в МЦУИС. Если обе стороны выразили на это свое согласие, то ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке. Арбитражная практика МЦУИС признает такое соглашение заключенным в письменной форме, если иностранный инвестор обратился за рассмотрением инвестиционного спора в МЦУИС, а принимающее государство выразило на это свое согласие путем включения в текст международного договора или акта национального законодательства соответствующего положения о компетенции МЦУИС. При этом ст. 25 Конвенции гласит, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, требует подтверждения, если государство не уведомит центр о том, что такое одобрение не нужно. Иными словами, при ратификации Вашингтонской конвенции государство имеет право на оговорку о том, что такого одобрения не требуется. Данное положение направлено на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государств».

Соглашение сторон инвестиционного спора в письменной форме может быть заключено не только в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения, в том числе и после возникновения спора. В деле между греческой компанией Tradex Hellas S. A. v. Republic of Albania арбитраж отметил, что, во-первых, Конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует, о согласии государства на передачу возможных споров в МЦУИС. Тем не менее, арбитраж МЦУИС в данном деле отказал в своей компетенции, сославшись на то, что просьба на рассмотрение спора в МЦУИС поступила ранее вступления в силу двустороннего международного договора между Грецией и Албанией о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего компетенцию МЦУИС [10].

В деле WasteManagement, Inc. v. UnitedMexicanStates муниципальное образование Acapulco de Juarez выдало компании Acaverde, принадлежащей американской корпорации Waste Management, Inc., концессию на утилизацию отходов. Арбитраж отметил, что в силу ст. 1122 НАФТА государство выразило согласие на рассмотрение инвестиционного спора в МЦУИС. Однако истец не в полной мере выполнил требование ст. 1121 НАФТА, в частности он не выразил свое согласие в полной мере на арбитраж в МЦУИС в письменной форме и не отказался от своего права на защиту в иных судебных и арбитражных институтах. На этом основании большинством голосов арбитражный суд МЦУИС признал себя некомпетентным разрешать спор [4].

Отдельные соглашения, относящиеся к инвестиционному, имеют собственный механизм урегулирования, вне юрисдикции МЦУИС и интерпретируются как модификация взаимного согласия сторон. Хотя вопрос о действительном намерении сторон предать спор определенной юрисдикции должен быть изучен с учетом последующих соглашений [3].

Klocknergroup, состоявшая из компаний из Западной Германии, Бельгии и Нидерландов, исполняла ряд соглашений, заключенных с Правительством Камеруна на постройку и управление заводом по изготовлению удобрений. Стороны организовали совместное предприятие SOCAME и приняли на себя определенные обязательства в 1971 году. В 1972 году заключено соглашение, специфицирующее технические детали изготовления завода, которое содержало арбитражную оговорку. По договору 1973 года государство обязалось предоставить налоговые, таможенные и иные льготы SOCAME, где так же предусмотрена арбитражная оговорка. В 1977 году стороны подписывают управленческое соглашение, по которому определяют подсудность споров Международной Торговой Палате. В 1975 году завод начинает функционировать, а в 1977 году прекращает работы по причине ненадлежащего управления. Камерун и SOCAME отказались выплатить оставшуюся сумму контракта, в связи с чем Klockner подало иск в МЦУИС, ссылаясь на положения договора 1972 года, где Камерун и SOCAME подтвердили юрисдикцию Центра относительно исполнения любых положений договора, включая разрешение споров. Klockner привел довод, что подсудность споров МТП в соответствии с договором 1977 года, однозначно не исключает подсудность споров МЦУИС.

Арбитраж решил, что договор не должен интерпретироваться как «неявный отказ от основополагающего обязательства, предусматривающего гарантии передачи спора под определенную юрисдикцию». Арбитраж установил, что стороны договорились об юрисдикции МТП [12].

Резюмируя сказанное относительно настоящего критерия, хотелось бы отметить, что согласие выражается в письменной форме, путем заключения арбитражной оговорки, соглашения или предоставления согласия в любом ином виде, например, письмо, электронное сообщение, телеграф, телетайп и пр. На момент предоставления согласия, положения о компетенции МЦУИС должны иметь силу для обеих сторон договора. Закрепление положения о компетенции урегулировать спора в ином кроме МЦУИС арбитраже, исключает полномочия последнего.

Арбитражное решение принимается большинством голосов всех его членов, составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами. При этом оно должно касаться всех вопросов, переданных на рассмотрение арбитража, и содержать соображения, на которых оно основано. Любой член арбитража может приобщить к арбитражному решению свое личное мнение, независимо от того, расходится оно с мнением большинства или нет, либо заявление о своем несогласии. МЦУИС не публикует арбитражное решение без согласия сторон.

Арбитражное решение не подлежит никакому обжалованию или иному изменению, за исключением случаев, предусмотренных Вашингтонской конвенцией. Каждое государство — участник Вашингтонской конвенции должно признавать арбитражное решение и обеспечивать исполнение денежных обязательств, налагаемых этим решением, в пределах своей территории. При этом согласно статье 55 Вашингтонской конвенции в таком государстве могут действовать положения, касающиеся иммунитета этого государства или любого иностранного государства от принудительного исполнения. При этом ни одно государство — участник Вашингтонской конвенции не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое договаривающееся государство согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое договаривающееся государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору (ст. 27 Вашингтонской конвенции).

О растущем авторитете механизма разрешения споров МЦУИС говорит постоянно увеличивающееся количество рассматриваемых споров. Основная часть арбитражной деятельности МЦУИС приходится на период после 1990-х годов. Данная тенденция позволяет сделать вывод, что имеется тенденция к укреплению правовых гарантий инвесторов в условиях глобализации капитала.

Но какова бы ни заслуга арбитража в том, что расширена его компетенция, это может вызвать экспансионистскую политику в инвестиционных разбирательствах, что в свою очередь в конечном итоге нивелирует достигнутые заслуги и разрушит построенную систему. Арбитры и юристы в настоящее время могут быть склонны проявлять сдержанность и волю в стремлении к расширению компетенции арбитража, которая была существенно увеличена. Но эти экспансионистские эпизоды показывают, как арбитры, вдохновленные особым видением ситуации, могли бы продолжать расширять сферу юрисдикции далеко за пределы того, что государства подразумевали при предоставлении согласия. Полученный в результате хаос даст полезные уроки относительно необходимости обуздать такой авантюризм в судебной активности, который предназначен для обеспечения одностороннего понятие справедливости, способствующего только интересам иностранного инвестора.

Литература:

1. Буслаева Л. М. Разрешение инвестиционных споров в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров // Современное право. URL: https://www.sovremennoepravo.ru (дата обращения: 30.11.2016);
2. M. Sornarajah. The international law on foreign investment. — Cambridge: Cambridge university press, 2010. — 513 с.;
   1. Şule AKYÜZ. The jurisdiction of ICSID: The Application of the Article 25 of Convention of the Settelment of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States// URL: http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/281/2553.pdf (датаобращения: 30.11.2016);
3. В. Н. Лисица. Юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров// Центр Берег. URL: http://www.center-bereg.ru/o4992.html(дата обращения: 30.11.2016);
4. Holiday Inns S. A. and others v. Morocco (ICSID Case N ARB/72/1)
5. Alcoa v. Jamaica case, Yearbook of Commercial Arbitration Vol. 4, pp. 206–208(1979);
6. Compañiá de Aguas del Aconquija S. A. and Vivendi Universal S. A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. and Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic);
7. Autopista Concesionada de Venezuela C. A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case N ARB/00/5)
8. Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A. R.L. v. Democratic Republic of the Congo (ICSID Case No. ARB/98/7)
9. Tradex Hellas S. A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/94/2);
10. Waste Management, Inc. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/98/2);
11. Klockner v. Cameroon case, ICSID Reports, Vol. 2, pp. 3–163 (1994).