Проблемы правового режима трансграничной передачи конфиденциальной информации



Данная тема очень актуальна на сегодняшний день, т. к. подавляющее большинство международных контрактов (договоры о совместной деятельности, сделки по слиянию и поглощению, договоры купли-продажи акций и активов, инвестиционные, девелоперские соглашения и т. д.) сопровождаются заключением соглашений о трансграничной передаче конфиденциальной информации. Тем не менее, несмотря на широкую распространенность заключений данных соглашений, данная тема крайне редко рассматривается в отечественной литературе. [4, с. 10]

В РФ передача конфиденциальной информации регулируется ФЗ от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и определена как передача конфиденциальной информации, зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности.

Таким образом, мы делаем вывод о том, что единственным основанием для передачи такой информации является договор.

Однако на основании, какого договора конфиденциальная информация может быть передана контрагенту, в том числе за пределы Российской Федерации, к сожалению, в российском законодательстве ничего про это не говорится.

Прежде чем попытаться рассмотреть вопрос о договорах передачи конфиденциальной информации ввиду отсутствия его правового регулирования в российском законодательстве, мы установим правовую квалификацию предмета такого договора — информации, составляющей коммерческую тайну.

Закон «О коммерческой тайне» определяет конфиденциальную информацию как сведения любого характера, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Данное определение соответствует расшифровке понятия секрета производства (ноу-хау), которая дана в п. 1 ст. 1465 ГК РФ, и на практике зачастую происходит подмена одного понятия другим.

Чтобы избежать такой путаницы, мы предлагаем закрепить в определении коммерческой тайны, помимо сведений о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, еще и иные сведения. К иным сведениям могут относиться, к примеру, коммерческие секреты производства: конъюнктурная информация о клиентах, поставщиках, об источниках финансирования, о методах рекламы, маркетинговых планах и т. п. [3]

Сходство определений коммерческой тайны и секрета производства (ноу-хау) наталкивает на мысль, что передача конфиденциальной информации должна соответствовать требованиям части четвертой ГК РФ о передаче секрета производства (ноу-хау). Это означает, что в рамках действующего законодательства передача конфиденциальной информации может осуществляться на основании лицензионного договора.

Однако данный вывод является ошибочным, т. к. обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, не принадлежат исключительные права в отношении такой информации, в отличие от обладателя секрета производства (ноу-хау). Следовательно, заключение лицензионного договора не является решением проблемы.

Канашевский В. А. считает, что соглашение о передаче конфиденциальной информации следует рассматривать в качестве договора особого рода. В этом договоре будет прописываться режим конфиденциальной информации, в частности, обязанность о ее неразглашении. Данная позиция нашла свое отражение на практике.

С точки зрения международного частного права интерес представляет вопрос о применимом к таким соглашениям праве.

Как и всякий договор с иностранным лицом соглашение о конфиденциальности может быть подчинено любому национальному праву (в том числе иностранному) в соответствии с принципом автономии воли сторон договора (ст. 1210 ГК РФ). В случае если стороны не избирают применимое к такому соглашению право, к нему должно применяться право страны, где находится сторона, чье исполнение является характерным (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Таковой следует признать сторону, передающую конфиденциальную информацию.

Таким образом, мы делаем вывод о том, что применимым к соглашению о конфиденциальности может быть иностранное право. Однако анализ норм российского Закона «О коммерческой тайне» приводит к выводу, что они носят территориальный характер и предполагают их соблюдение независимо от подчинения соглашения иностранному праву, что обусловлено двумя обстоятельствами. Во-первых, это следует из императивных предписаний самого указанного Закона, не допускающих договорного усмотрения сторон. Во-вторых, конфиденциальная информация может признаваться секретом производства (ноу-хау) согласно логике законодателя. Поскольку интеллектуальные права носят территориальный характер (ст. 1231 ГК РФ), их правовой режим в России всегда определяется российским правом. В результате, несмотря на подчинение соглашения о конфиденциальности иностранному праву, для того, чтобы порождать правовые последствия на территории России, оно должно быть приведено в соответствии с требованиями российского законодательства. [6, с. 698]

Требования российского Закона «О коммерческой тайне» к режиму охраны конфиденциальной информации являются чрезмерно строгими. Так, обладатель конфиденциальной информации должен принять комплекс мер по охране такой информации: определить перечень конфиденциальной информации; установить порядок обращения с этой информацией; определить лиц, допущенных к информации и закрепить соответствующие обязательства в трудовых договорах, а также в договорах с контрагентами; маркировать материальные носители (документы) грифом «коммерческая тайна» (ст. 10 Закона). Сложность указанных процедур приводит к их несоблюдению на практике, в результате чего соответствующая информация не приобретает статус «информации, составляющей коммерческую тайну», и не получает предусмотренных российским законодательством гарантий защиты (например, не позволяет взыскать убытки с контрагента по договору за разглашение такой информации). [7]

В случае принятия обладателем всех необходимых мер по охране конфиденциальной информации существуют трудности с практической реализацией положений российского законодательства об ответственности за ее разглашение. Эти сложности заключаются в процедуре доказывания как самого факта распространения конфиденциальной информации конкретным лицом (лицами), так и размера причиненных таким распространением убытков. Этими очевидными обстоятельствами объясняется практически полное отсутствие в российской судебной практике решений о присуждении убытков по данной категории дел. [5, с. 626]

Таким образом, положения данного Закона являются препятствием для эффективной реализации соглашений о неразглашении конфиденциальной информации в силу трудности доказывания убытков.

В этой связи представляется обоснованным высказанное Е. В. Тереховой предложение о необходимости закрепления в Законе «О коммерческой тайне» нормы о трансграничной передаче информации, составляющей коммерческую тайну, на основе заключения соответствующего договора. Автор предлагает дополнить Закон следующим положением: «ст. 6.1. Трансграничная передача информации, составляющей коммерческую тайну, — передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем иностранному контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии иностранным контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности». Полагаем, что указанное предложение следует поддержать. В случае закрепления подобного положения соглашения об охране информации, составляющей коммерческую тайну, могут быть подчинены иностранному праву. Соответственно, меры по охране конфиденциальной информации, а также последствия ее разглашения должны будут определяться иностранным правом. [8]

Вместе с тем в Закон следует внести также положение о минимальных требованиях по охране конфиденциальной информации при ее трансграничной передаче.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Принят Государственной Думой 24 ноября 2006 года. Одобрен Советом Федерации 8 декабря 2006 года. Введен в действие с 1 января 2008 года Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2006 года» // СЗ РФ. 2006. № 52 (часть I). Ст. 5496
2. Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283
3. Еременко В. И. Особенности правовой охраны секретов производства и информации, составляющей коммерческую тайну // Законодательство и экономика. 2014. № 12.
4. Канашевский В. А. Соглашения о передаче конфиденциальной информации: вопросы коллизионного права // Законодательство. 2013. № 5. С. 10
5. Канашевский В. А. Международные сделки: правовое регулирование. — М.: Международные отношения, 2016. — 664 с.
6. Канашевский В. А. Международное частное право: учебник. — М.: Международные отношения, 2016. –1008 с.
7. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2012 № 07АП — 2839 /12 по делу № А27–12862 / 2011 // СПС «КонсультантПлюс»
8. Терехова Е. В. Трансграничная передача информации, составляющей коммерческую тайну: проблема правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3.