Коммерческая концессия в гражданском обороте РФ – понятие и признаки

Коммерческая концессия является одной из новых для российской практики технологий ведения бизнеса. Обладая специфичной правовой природой, коммерческая концессия предоставляет широкие возможности отечественным предпринимателям перенять деловой и управленческий опыт и технологии ведущих иностранных компаний, приемы, способы и методы ведения предпринимательской деятельности, разработанные в мировой экономике, с целью повышения уровня хозяйствования в России.

Появление данного общественно-экономического явления в сфере предпринимательской деятельности требует соответствующего правового регулирования. Но, несмотря на то, что коммерческая концессия фактически присутствует и достаточно успешно развивается в российской экономике, возникают трудности в регламентации посредством правовых норм связанных с ней отношений. В российском праве существует отдельное законодательство, посвящённое данным вопросам, но некоторые моменты всё же остаются неясными. Кроме того, не достаточно хорошо разработана и имеющаяся на данное время терминологическая база. Всё это в целом не способствует наилучшему пониманию коммерческой концессии – безусловно, сложного явления в отечественной экономике и праве.

Поэтому возникает необходимость пояснить, что собой представляет коммерческая концессия в целом. Далее, выявить характерные для коммерческой концессии признаки, дать определения используемым терминам, а так же определить, через их содержание, соотношение используемых понятий. Кроме того, необходимо отграничить понятие «коммерческая концессия» – как правоотношение, урегулированное нормами гражданского права от понятия «договор коммерческой концессии» – как гражданско-правовой сделки, способа реализации отношений коммерческой концессии на практике.

Коммерческую концессию можно рассматривать в следующих аспектах:

1) совокупность общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности определённым образом или способом – как социально-экономический институт;

2) двустороннюю гражданско-правовую сделку (основание возникновения правоотношения) – договор коммерческой концессии;

3) совокупность общественных отношений, урегулированных нормами гражданского права, возникающих между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности определённым способом – как конкретное гражданское правоотношение;

4) институт российского гражданского права – обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права.

По мнению многих авторов, коммерческая концессия является аналогом франчайзинга – особой формы организации бизнеса, распространённого в зарубежной предпринимательской практике. Например, по высказыванию Е.А. Черепановой «в том виде, который закреплен в ГК РФ, институт ком­мерческой концессии является аналогом франчайзинга, возникшего в англо-американской правовой системе и приспособленного к структуре российского гражданско­го законодательства» [1, c. 27].

По мнению Ф.Н. Филиной «следует быть готовым к тому, что в Гражданском кодексе РФ (гл. 54) франчайзинг получил название «коммерческая концессия», а его стороны - правообладатель и пользователь» [2, c. 8].

Как отметила О.А. Орлова «эффективность франчайзинга связана с идеей тиражирования по определенной технологии (схеме) проверенных практикой концепций бизнеса. Этот способ предпринимательства предполагает создание широкой сети однородных предприятий (пользователей), связанных с главной фирмой (правообладателем) договором коммерческой концессии (или субконцессии), функционирующих под единым товарным знаком, принадлежащим правообладателю, и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг» [3].

В сущности, за непонятным термином «франчайзинг» (от французского «franchise» – льгота, привилегия и производного английского «franchising» – право, привилегия) скрывается простая рыночная схема. Компания довольно успешно ведёт свой бизнес, и со временем занимает достаточно прочные позиции на рынке. Постепенно она приобретает известность, а её торговая марка становится вполне узнаваемой. Одновременно с этим компания, при осуществлении предпринимательской деятельности разрабатывает новые технологии, приобретает и накапливает опыт успешного ведения бизнеса. Наряду с успешным ведением бизнеса, компания является правообладателем целого комплекса исключительных прав. Кроме того, многие производители специально используют различные маркетинговые и рекламные методы для того, чтобы их продукт стал более известным и узнаваемым. При этом наибольшее внимание уделяется средствам индивидуализации, таким как товарные знаки. Ведь именно от узнаваемости продукта во многом зависит успех бизнеса в целом. Высокая значимость коммерческого использования товарных знаков привела к тому, что торговля этими объектами стала самостоятельной сферой современных экономических отношений. Теперь права на бренды, выступают в качестве товаров наряду с материальными объектами. При этом передача прав на знаки осуществляется на основе договоров, одним из которых и является договор коммерческой концессии. Одним словом, механизм франчайзинга лучше всего работает в тех отраслях, которые на данный момент имеют наиболее высокую норму прибыли. Ведь сначала компания сама должна стать успешной и известной, и уже потом думать о развитии сети франчайзинга.

Добившись успеха и желая развиваться дальше, компания может выбрать несколько способов развития бизнеса. Самый простой, казалось бы, способ – открытие сети филиалов. Однако, чтобы расширить свое дело, необходим определённый объ­ем денежных средств. Если пойти традиционным путем, можно взять кредит в банке. Есть и другое решение – предоставить, на определённых условиях, заинтересованной фирме право использовать пакет исключительных прав, принадлежащих компании-правообладателю, для использования в предпринимательской деятельности этой фирмы. Ведь, не каждой компании удаётся заработать имя самостоятельно. Тогда она имеет возможность использовать его в течении определённого времени, купив это право у более успешного предприятия. Правообладатель, предоставивший в пользование свои исключительные права, получает от пользователя комиссионное вознаг­раждение в виде ежемесячных роялти или фиксированных платежей. В этом и заключается суть франчайзинга.

Все формы франчайзинга обладают одним схожим признаком. В концессии участвуют две стороны, одна из которых является владельцем известной торговой марки, а другая желает под этим брендом работать. Возможность подобной кооперации и сделала франчайзинг таким популярным видом бизнеса. Для крупных компаний коммерческая концессия является одним из эффективнейших способов развития бизнеса и продвижения собственной продукции в регионы. При этом франчайзер получает еще и дополнительный доход – плату за право работать под его маркой. Для франчайзи это хорошая возможность организовать собственное дело и сразу же занять достаточно прочное место на рынке товаров (услуг) с уже проверенной и известной конечному потребителю продукцией. Он получает готовый бизнес, завоевавший определенную нишу на рынке, зарекомендовавший себя с положительной стороны, опробованный всесторонне компанией. Таким образом, франчайзи получает гарантированно «хороший», надежный бизнес. Кроме того, франчайзер обучает сотрудников франчайзи методам работы и оказывает консультативную помощь в будущем. При этом он не несет значительных расходов на рекламу, а его деловая репутация «защищена» именем компании-франчайзера. Нередко фирма – получатель прав, приобретает еще и возможность привлекать дополнительные кредитные ресурсы. Словом, этот вид бизнеса выгоден для обеих сторон.

Коммерческая концессия, как экономическая категория, представляет совокупность общественных отношений, возникающих в области предпринимательской деятельности. Правоотношение выступает лишь как форма правового выражения существующего в реальности общественного отношения и отдельно от этого отношения существовать не может. Как отмечает М.Н. Марченко «в отечественных и зарубежных юридических исследованиях всегда особо акцентировалось и акцентируется внимание на том, что правоотношения сами по себе не порождают каких бы то ни было новых общественных отношений» [4, c. 585].

Возникнув естественным образом, явление – отдельно взятое общественное отношение – получает правовое выражение при одном условии. Это происходит в результате урегулирования правовыми нормами общественных отношений, после чего, они приобретают правовую форму и становятся правоотношениями. В полной мере это относится в частности и к гражданским правоотношениям, которые обладают своей спецификой. По мнению В.С. Ем «гражданские правоотношения – один из видов правоотношений. В силу этого им присущи как общие черты и признаки, характерные для всех правоотношений, так и специфические, обусловленные тем, что гражданские правоотношения возникают в результате гражданско-правового регулирования имущественных и некоторых личных неимущественных отношений. Иначе говоря, специфические черты и признаки гражданских правоотношений предопределены особенностями самого гражданского права» [5, c. 91].

Таким образом, коммерческую концессию в качестве гражданского правоотношения следует понимать как общественное отношение, урегулированное нормами гражданского права, возникающее между субъектами по поводу комплекса исключительных прав в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Определяя специфику отечественной практики применения рассматриваемой правовой формы, следует отметить, что в России франчайзинг как один из развивающихся договорных инструментов предпринимательской деятельности, пока не имеет специального законодательного определения. Однако отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах гл. 54 ГК РФ, которая именуется «Договор коммерческой концессии». В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [6].

Термины «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии» не синонимы. Они соотносятся, соответственно, как родовое и видовое понятия. Термин «коммерческая концессия» гораздо шире по своему содержанию чем, например термин «договор коммерческой концессии».

Договор, в свою очередь, является юридическим фактом, необходимой предпосылкой, основанием возникновения правоотношения. Договор опосредует отношения коммерческой концессии, придавая им правовую форму, и тем самым, позволяет рассматривать её как конкретное правоотношение.

До настоящего времени, у авторов нет единого мнения при определении понятия «коммерческая концессия». В России по сложившейся практике делового оборота термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений концессионного вида в целом, термин же «франшиза» - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы отношений на практике[7, c. 400].

Ряд определений предлагает Ф.Н. Филина, по мнению которой «франчайзинг – это: 1) форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания-франшизодатель (правообладатель) представляет малоизвестной компании-франшизополучателю (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на сроки на условиях, определенных франшизным договором; 2) процесс создания, поддержания и развития франшизной системы франшизодателя посредством участия владельцев независимых франшизных предприятий франшизополучателей» [8, c. 9].

Интересно определение, предложенное С.А. Бобковым, который рассматривает коммерческую концессию, как способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д., таким образом, правообладатель, по сути, предоставляет пользователю право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя [9, c. 21].

Другие источники определяют франчайзинг следующим образом:

1) Франчайзинг – это форма предпринимательства, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, при которых одна сторона (франчайзер) предоставляет возмездное право действовать от своего имени (реализовывать товары) другой стороне (франчайзи), способствуя тем самым расширению рынка сбыта.

2) Франчайзинг (от анг. – «Franchise» привилегия, льгота, особое право): Право в сфере промышленной собственности и \ или авторского права, в рамках которого реализуется идеология деловых операций в сфере товарной продукции или услуги на внутреннем рынке, в том числе и для стран с развитой и \ или переходной экономикой, используя структуры и \ или персонал местной фирмы [10].

Таким образом, большинство авторов рассматривают коммерческую концессию (франчайзинг) как совокупность общественных отношений, систему организации рыночных отношений, форму ведения бизнеса, один из способов осуществления предпринимательской деятельности.

Любое явление обладает рядом отличительных, свойственных ему и характерных только для него признаков, позволяющих говорить о его самостоятельности. Для того, чтобы дать конкретному понятию, соответствующее ему определение, необходимо выявить эти признаки. Коммерческая концессия не является исключением, и, в свою очередь, обладает рядом отличительных признаков, позволяющих говорить о её самостоятельном характере. В качестве таких характерных признаков можно выделить следующие:

1. Способ осуществления предпринимательской деятельности. В этом случае коммерческая концессия выступает как инструмент осуществления предпринимательской деятельности. Осуществление определённого вида предпринимательской деятельности возможно посредством использования определённых методов и способов, характерных для данного вида предпринимательской деятельности. В этом смысле коммерческая концессия не является исключением.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, в зависимости от источников получения прибыли, можно выделить следующие виды предпринимательской деятельности: пользование имуществом с извлечением из этого прибыли, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг. Следовательно, оказание услуг является одним из видов предпринимательской деятельности. В свою очередь оказание услуг, как одна из разновидностей предпринимательской деятельности, осуществляется различными способами, одним из которых, является коммерческая концессия. Как отмечает Е.Н. Васильева: «Помещение норм, регулирующих эти отношения (отношения коммерческой концессии – авт.) в той части ГК, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг, нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель, дает основание отнести его к родовой группе договоров об оказании услуг» [11, c. 232].

В рамках договора коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю на возмездной основе право использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК). Речь идёт, именно о предоставлении, передаче объектов исключительных прав в пользование, а не в собственность. При этом право собственности на эти объекты не отчуждается, как, например, при договоре купли-продажи. В этом случае, можно говорить о предоставлении определённой услуги со стороны правообладателя, так как, правообладатель не утрачивает прав на передаваемые по договору объекты, и продолжает оставаться их собственником, получая от пользователя денежное вознаграждение за предоставленную услугу. Кроме того, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю – услугу, которую правообладатель предоставляет по договору пользователю. Таким образом, поскольку в рамках коммерческой концессии одна из сторон (правообладатель) предоставляет в пользование принадлежащие ему исключительные права, следствием чего является нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель, можно говорить о наличии оказания услуги. Поэтому коммерческую концессию, вполне обоснованно, можно рассматривать как способ осуществления предпринимательской деятельности связанной с оказанием услуг.

2. Наличие комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. К этим правам зако­ном отнесены, в частности, права на товарный знак, знак об­служивания, на коммерческое обозначение правообладателя, на охра­няемую коммерческую информацию, и т. д. То есть, имеются в виду исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и, прежде всего те из них, которые направлены на индивидуали­зацию продукции (работ, услуг). Как заметил А.А. Иванов «среди этих исключительных прав не названа основная их раз­новидность — патентные права. Впрочем, поскольку перечень ис­ключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они» [12, c. 734].

Кроме того, можно предполагать, что перечень этих прав оставлен открытым далеко не случайно. Список исключительных прав со временем, по мере развития общественно-экономических отношений и в зависимости от потребности в их регламентации посредством правовых норм, будет дополняться новыми объектами исключительных прав, а так же не исключено, и изменяться (примером может служить исключение из состава объектов, входящих в передаваемый комплекс исключительных прав, фирменного наименования). Речь идёт о введении в действие с 1 января 2008 года четвёртой части ГК РФ и связанных с этим изменениях произошедших в действующем законодательстве, а именно изменениях произошедших в главе 54 непосредственно посвящённой коммерческой концессии. В связи с этим изменился состав обязательных и факультативных элементов, а фирменное наименование, являющееся средством индивидуализации правообладателя, вообще был изъят из комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. А между тем первоначально он выступал как обязательный элемент, передаваемый в составе комплекса исключительных прав без которого заключение договора было бы невозможным – в противном случае договор считался недействительным.

Как отмечает Е.Н. Васильева «применимо к коммерческой концессии, речь идет не просто об исключитель­ных правах, а об их совокупности – комплексе. Представляется, что комплекс исключительных прав должен рассматриваться как единый объект договора, обладающий признаками неделимости, наряду с другими имущественными комплексами, например, предприятием» [13, c. 253].

В этом случае слово «комплекс» подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплексности является спецификой коммерческой концессии.

3. Предоставление в пользование комплекса исключительных прав является не только необходимым условием реализации отношений коммерческой концессии, но и главной обязанностью правообладателя. Согласно определению, содержащемуся в ст. 1027 ГК РФ, - «правообладатель обязуется предоставить пользователю комплекс исключительных прав». Эти обязанности включают в себя два рода действий. К первому относится предоставление информации о существе — форме и/или содержании охраняемых элементов объекта интеллектуальной собственности. Ко второму — разрешение на использование каждого из таких объектов. Кроме того, наряду с обязанностью передать пользователю информацию, правообладатель обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, в том числе — с использованием объектов этих прав.

4. Использование передаваемого комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне [14, c. 590].

Это означает не только то, что пользователь может использовать переданный ему пакет прав в своей предпринимательской деятельности, но и не выходить при этом за пределы использования предоставленных прав: по объему, сфере предпринимательства, территории, срока.

Таким образом, характерными признаками коммерческой концессии, являются:

1) способ осуществления предпринимательской деятельности;

2) наличие комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю;

3) предоставление в пользование на определённых условиях комплекса исключительных прав;

4) использование передаваемого комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя.

Определение понятия должно быть ёмким и по возможности кратким, но вместе с тем достаточным для того, чтобы через содержание раскрыть подлинную суть явления. Чрезмерная детализация, при всех своих кажущихся плюсах, может иметь обратный, негативный эффект. Это может проявляться в перегруженности определения лишь на первый взгляд необходимой информацией, что в конечном итоге, приводит к излишней объёмности, «размытости» определения в ущерб чёткому, вполне определённому и конкретному содержанию понятия. Принимая во внимание эти критерии представляется возможным пояснить смысл терминов, связанных с данным видом бизнеса:

Коммерческая концессия (франчайзинг) – способ осуществления предпринимательской деятельности, при котором одно лицо (правообладатель) предоставляет другому лицу (пользователю) на определённых условиях право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Правообладатель (франчайзер, франшизодатель) – юридическое или физическое лицо (индивидуальный предприниматель), которому принадлежит комплекс исключительных прав, предоставляющее на определенный срок и на определенных условиях пользователю право, использовать этот комплекс при осуществлении предпринимательской деятельности.

Пользователь (франчайзи, франшизополучатель) – юридическое или физическое лицо (индивидуальный предприниматель), которому предоставляют право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Франшиза – предоставляемое пользователю право, использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Существующее законодательство, посвящённое коммерческой концессии, требует дальнейшей доработки. Более активное использование коммерческой концессии сдерживается тем, что в российском законодательстве не регулируется весь комплекс отношений, характерных для института франчайзинга с учетом международной практики и законодательства зарубежных стран, а также отсутствием понятия «франчайзинг» в нормативно-правовой базе России. Наряду с этим, необходима разработка соответствующей терминологической базы. Всё это, в совокупности, будет способствовать наилучшему пониманию этого института, и думается, во многом облегчит регулирование отношений, связанных с коммерческой концессией, что на данное время представляет актуальную задачу.

Литература:

[1] Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект / Е.А. Черепанова – Екатеринбург: ИД Урал Юр Издат, 2005. – С. 27.

[2] Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / Ф.Н. Филина. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2008. – С. 8.

[3] Орлова О.А. «Право и экономика», N 7, июль 2003 г. Цит. по электронной версии, приведенной в Справочной правовой системе "Гарант".

[4] Марченко М.Н. Теория государства и права. Учебник / М.Н. Марченко. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 585.

[5] Гражданское право: В 4 т.: Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Е.А.Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – Т. 1. – С. 91.

[6] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая, вторая, третья и четвёртая. – М.: Проспект, 2008.

[7] Гущин В.В. Инвестиционное право: Учебник / В.В. Гущин, А.А. Овчинников. – М.: Изд-во ЭКСМО, 2006. – С. 400.

[8] Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / Ф.Н. Филина. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2008. – С.9.

[9] Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / РГТЭУ. – Москва, 2004. – С. 21.

[10] http://www.fr-lib.ru

[11] Сосна С.А. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С.А. Сосна, Е.Н. Васильева. – М.: ИКЦ Академкнига, 2005. – С. 232.

[12] Гражданское право: В 3 т.: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. – Т. 2. – С. 734.

[13] Сосна С.А. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С.А. Сосна, Е.Н. Васильева. – М.: ИКЦ Академкнига, 2005. – С. 253.

[14] Гражданское право России: Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. – М., 1997. – С. 590.