Обычай делового оборота как источник Гражданского права

С момента перехода нашей страны на рыночные отношения, создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства, помимо нормативно-правового и договорного регулирования, требовалось закрепление дополнительных источников правового регулирования. Обуславливая данную необходимость, в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) было включено понятие «обычай делового оборота». Это было вызвано тем, что государство минимизировало свое влияние на частноправовые отношения, предоставив большую возможность их участникам самостоятельно взаимодействовать между собой. Государство оставило за собой лишь право на контрольные, регистрационные функции, а также право участвовать в договорных и имущественных отношениях наравне с другими юридическими лицами.

Правовой обычай в современных демократических государствах является показателем самостоятельности и самоорганизованности субъектов гражданского права и позволяет законодателю не вторгаться в ту сферу отношений, которые могут быть урегулированы сторонами самостоятельно.Обычай делового оборота не знает индивидуального автора и предполагает коллективное правотворчество. Создателями обычно-правовых норм, чье поведение и формирует обычай, выступают сами субъекты, реализующие принадлежащие им субъективные гражданские права.

В обычаях делового оборота раскрывается культура взаимоотношений сторон гражданских правоотношений. Благодаря обычаю делового оборота можно выявить культурные ценности, традиции и особенности предпринимателей, что позволяет говорить об индивидуальности и неповторимости предпринимательства различных стран и народов.

Признание обычая делового оборота в качестве источника права, с одной стороны, подрывает монополию государства на нормотворчество, однако, это далеко не так. Государство, если даже не создает нормы обычного права, определяет требования к обычаю, закрепляет в законе возможность регулирования гражданских правоотношений посредством правового обычая, то есть санкционирует его применение. Получается, что государство заключает некий «договор с предпринимателями», в котором определены права государства требовать выполнения поставленных им требований (ст. 5 ГК РФ – обычай должен 1) сложиться, 2) широко применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности, 3) не противоречить законодательству или договору) и в котором определены обязанности государства по контролю за выполнением уже требований, указанных в обычаях делового оборота, то есть субъективных прав и обязанностей сторон предпринимательской деятельности.

Необходимость повышения статуса обычая делового оборота как средства регулирования имущественных отношений вызывает потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Обычай делового оборота является источником права постольку, поскольку его нормы могут быть применены для индивидуально-неопределенного круга лиц, то есть его нормы являются нормативными и общими. Нормы же гражданского договора являются индивидуальными, обязательными только для сторон, заключивших этот договор.

В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины "обычай делового оборота", "местные обычаи", обращаться к категории "обычного" и т.п. Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ[1], не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль.

Многие нормы обычного права закреплены в тексте закона и становятся уже нормами закона, а отмена норм закона для перевода этих правил в нормы обычая приводят к тому, что данные правила поведения не соблюдаются. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательского права, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре.

Обычай делового оборота должен соблюдаться не в силу должного, а в силу привычного, чтобы возникало такое чувство, что поступить по-другому просто невозможно и глупо. Именно в таком случае требования обычая делового оборота будут выполняться, а включение норм обычного права в договор будет излишним.

Современная позиция цивилистов по поводу структуры правового обычая является вполне определенной. Царегородская Е. В. в своей работе[2] указывает на то, что «обычай заключает в себе два элемента – материальный (длящийся, повторяющийся, однообразные действия) и психологический (убеждение в необходимости этих действий). Как и любая юридическая норма, обычно- правовая норма может структурироваться в виде трех элементов – гипотезы, диспозиции и санкции». Действительно, Царегородская вполне правильно делает вывод о том, что обычно-правовая норма может формироваться только из этих трех элементов, ибо описание цели законодателя не может входить в структуру нормы постольку, поскольку создателем данного правила поведения является народ, а описание круга адресатов как структурный элемент нормы права уже предусмотрен на законодательном уровне в ст. 5 ГК РФ.

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Условия применения обычаев делового оборота (таких условий согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два – обычаи делового оборота не должны противоречить положениям законодательства или договору) не следует смешивать с признаками обычая делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

Основной причиной выбора данной темы явилось то обстоятельство, что обычай делового оборота является довольно-таки сложным правовым институтом. Правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Действительно, анализ отечественной и зарубежной законодательной практики свидетельствует о том, что сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона.

Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве – это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления. Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: 1) обычаи делового оборота и 2) аналогия права или закона.

Субъектом, формирующим правовой обычай, является народ, а государство только санкционирует его применение, предоставляя возможность закрепления данного правила поведения негосударственным некоммерческим организациям (например, Торгово-промышленной палате) в различные сборники или своды. Государство вместе с тем не предусматривает никаких привилегий для унифицированных или документированных обычаев перед устными.

Признание правового обычая в качестве источника права и наделение его соответствующей юридической силой – это очень положительный момент, ибо обычай делового оборота является показателем культуры предпринимательства и его традиций, а его соблюдение – показателем уровня правосознания того же предпринимателя или бизнесмена.

Конституция РФ в ст. 3[3] признает, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ». Интересным представляется тот факт, что народ состоит из граждан, каждый из которых обладает «капелькой» власти. Собирая эти «капельки» власти в единое целое – мы получаем море власти, которое вливается в государство, легитимирует и легализует деятельность государственных органов, должностных лиц. Получается, что именно мы, каждый из нас делегирует государству свою власть. И тут процесс начинается в обратную сторону. Государство уже само передает нам власть и некоторые правотворческие полномочия, то есть оно предлагает нам создать такие широко применяемые правила поведения, которые обеспечивались бы его принудительной силой. Таким образом государство создает условия для развития гражданского общества, а именно для саморегулирующегося, добровольно объединенного союза людей, которые преследует общие идеи и придерживаются совместных начал.

Представляется очевидным, что невозможно, просто невозможно предусмотреть всю динамику общественных отношений и спрогнозировать их дальнейшее развитие. Именно поэтому нецелесообразно создавать чрезмерную регламентацию, тоталитарно проникать во все поры такого сложного социального организма, как общество, создавая нормы в отрыве от него, в «темных кабинетах». Законодатель фактически не в силах охватить нормами права каждое общественное отношение, а при попытке сделать это – сталкивается с множеством проблем, не всегда решая их демократическими методами, зачастую прибегая к реализации своей монополии на принуждение. Четкое, скрупулезное и детальное законодательное регулирование применимо для публичного права, ибо одним из субъектов публичного права всегда выступает государство в лице его органов и должностных лиц, которые прямо уполномочиваются на это государством. Гражданское право – это отрасль частного права, где присутствие государства должно быть менее ощутимым, потому как отношения в гражданском праве должны строиться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, что предопределяет частный характер этих отношений.

Любое хорошее законодательство должно, прежде всего, опираться на уже существующее положение дел и только потом урегулировать определенное общественное отношение нормами права. Законодательство всегда чуть запаздывает. Здесь-то на помощь приходят такие средства, как принцип свободы договора, диспозитивные нормы, обычаи делового оборота и методы аналогии права или закона.

Суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте или воспроизводят его крайне нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение. В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы.

Литература:

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, принятая на всенародном референдуме. // Российская газета. – № 237,25.12.1993.

2. Гражданский Кодекс РФ. - Ч.1., от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст.3301.

3. Царегородская Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореферат дис. … к.ю.н.: 12.00.01.