Институт публичного порядка в нотариальном праве



Интеграция России в международную экономику, активные процессы миграции, свободное перемещение капиталов и предприятий — все это открыло для нотариата новую и относительно неурегулированную сферу деятельности. Нотариат в сфере действия международного частного права выполняет значительный комплекс действий, к которым можно отнести следующие:

− Принятие документов, выданных за рубежом;

− Удостоверение подобных документов;

− Обеспечение доказательств при ведении дела в суде или иных органах иностранного государства и т. д.

Ситуации, в которых нотариусу необходимо обращаться к международному частному праву, в частности — к выбору на основе коллизионных норм применимого права, для удобства можно разделить на три категории:

1) Изначально имеющие международный характер — такие ситуации непосредственно связаны с правопорядками нескольких государств (смешанные браки; наследование имущества, находящегося за рубежом; ипотека, финансируемая иностранным банком).

2) Внутренние отношения, приобретающие международный характер — режим имущественных отношений в семьях беженцев или мигрантов.

3) Чисто внутренние правоотношения, способные в будущем приобрести международный характер — отличие от ситуаций второго вида, которые уже носят международный характер в силу прошлых связей с иностранным правопорядком, в данном случае нотариус учитывает перспективы развития ситуации.

При возникновении одной из таких ситуаций неизбежно обращение к нормам международного частного права — к коллизионным нормам. принципиальным условием обращения компетентного нотариуса к иностранному праву является прямое указание российской коллизионной нормы на него как на применимое к отношениям, осложненным внешним элементом.

В настоящее время Российская Федерация для регулирования отношений с иностранным элементов (в частности, для нотариального процесса) использует следующие коллизионные привязки:

− Lex rei sitae (закон местонахождения объекта) — вещные права регулируются правом страны по месту нахождения имущества;

− Lex personalis (личный закон) — применимое право определяется в зависимости от гражданства либо места жительства лица;

− Locus regit actum (локальный статут) — в соответствии с ним юридические факты подчиняются законодательству места, где они произошли. Таким образом, нотариальные документы, которые созданы за рубежом, должны соответствовать требованиям местной формы.

− Автономный статут — применяется при регулировании обязательственных отношений, в которых стороны договора при его заключении или в последующем по соглашению между собой могут выбирать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям [Медведев И. Г. Международное частное право и нотариальная деятельность (2-е изд.). — М.: Волтерс Клувер, 2005. С.10].

− Статут наиболее тесной связи — в случае, если стороны не воспользовались возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется право страны, с которым правоотношение имеет более тесные связи.

− Lex fori — судопроизводство, а также порядок совершения нотариальных действий (нотариальное производство) ведется в соответствии с законами по месту рассмотрения дела (совершения нотариальных действий).

В ряде случае в применение норм иностранного права может стать невозможным — фактически или юридически, в связи с чем происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов. Представляется обоснованным классификация таких обстоятельств на основные и факультативные. К факультативным следует относить так называемую техническую невозможность. Под последней понимают невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая причина не абсолютна — прежде, чем ее констатировать, нотариус должен принять все разумные меры для установления содержания иностранного права. Что именно понимать под «разумными мерами», остается в настоящее время дискуссионным вопросом.

К основным обстоятельствам следует относить две важнейшие категории — публичный порядок и сверхимперативные нормы. Публичный порядок — это особая оценочная и весьма широкая категория международного частного права. В девятнадцатом веке сторонниками теории специальных двусторонних коллизионных норм было сформулировано положение о том, что публичный порядок — это институт, который помогает зарождению новых коллизионных норм. В России данную теорию развил М. И. Брун, в свое время подчеркнув, что всякий раз, когда в действующее конфликтное правило нужно ввести исключение — образовать новую и более специализированную конфликтную норму — говорят, что это делается во имя публичного порядка [Брун М. И. Публичный порядок в МЧП. Петроград, 1916. С.75]. Ни российское, ни зарубежное законодательство не дает легального определения публичному порядку, что представляется обоснованным ввиду многообразия коллизий, в связи с чем обязанность определения сущности того, что называется «публичным порядком», ложится на правоприменителя. В целом же следует согласиться с тем, что публичный порядок наряду с такими конструкциями, как обратная отсылка, отсылка к праву третьей страны, адаптация, в наибольшей степени свойственны континентальной (традиционной) школе международного частного права, и в американской традиции их именуют escape devices (корректировочные инструменты).

Говоря о публичном порядке в нотариальном праве, условно можно разделить эту конструкцию на два вполне самостоятельных элемента: на процессуальный публичный порядок и материальный публичный порядок. И если нарушения процессуального публичного порядка в нотариальной практике встретить можно чрезвычайно редко, то материальный публичный порядок нарушается довольно часто. Обращение к конструкции публичного порядка неизбежно возникает в том случае, если нотариусу необходимо применить нормы мусульманского права. В соответствии с его нормами наследник мужского пола получает в два раза больше, чем женщины. Нормы Российской Федерации о наследовании не устанавливают подобных наследственных привилегий на основании пола или старшинства, в связи с чем нотариус на основании противоречия данных норм публичному порядку не применяет данный иностранный закон, который несет в себе дискриминирующие условия. Также, например, в России недопустимо нотариальное удостоверение второго брачного договора гражданина Алжира, состоящего в допускаемом его личным законом полигамном браке [Настольная книга нотариуса: В 4 т. Т. 4: Международное частное право, уголовное право и процесс в нотариальной деятельности / Под ред. И. Г. Медведева; Центр нотар. исслед. при Федер. нотар. палате. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2015. С.40].

Однако важно понимать, что оговорка о публичном порядке — это исключение из общего правила регулирования нотариального процесса с иностранным элементом, в связи с чем нотариус не должен злоупотреблять использованием этой конструкции. Именно поэтому нотариус не вправе отказать в совершении нотариального действия на том основании, что иностранная правовая норма по своему содержанию существенно отличается от правовой или экономической системы Российской Федерации. Тем не менее, граница между отличием, на основании которого нельзя не применять иностранную норму, и противоречием, при котором и начинает работать защитный механизм публичного порядка, довольно условная, и задача нотариуса осложняется тем, что именно ему нужно ее определить. Однако нельзя не подчеркнуть, что по своей сути публичный порядок во многих случаях — особый рычаг для сторон, посредством которого они пытаются уклониться от определенных законодательных предписаний. Нотариусу в данном случае следует иметь в виду императивные нормы российского закона в целях недопущения совершения нотариальных действий, которые бы явно противоречили российскому законодательству. Особенно распространены ситуации злоупотребления выбором коллизионных правил в случае установления правового режима имущества — в подобных ситуациях нотариусу следует не только оценивать правомерность и обоснованность выбора стороной того или иного коллизионного статута, но и, как уже было упомянуто, сопоставлять их с императивными нормами национального правопорядка. Однако не всегда нотариус уполномочен отказать в совершении нотариального действия, даже если злоупотребление конструкцией публичного порядка очевидно. К наиболее распространенным случаям такого противоречия следует отнести удостоверение завещания — нотариус не вправе по указанной выше причине отказать в совершении данного нотариального действия, потому что российское законодательство закрепляет фундаментальный принцип свободы завещания (ст.1119 ГК РФ). Тем не менее, в случае обнаружения такого злоупотребления нотариус на основании Закона Российской Федерации «О налоге на имущество, переходящее в порядке наследования или дарения» обязан разъяснить последствия нарушения предписаний российского закона [Медведев И. Г. Указ.соч. С.24].

Более того, если субъективные права, приобретение которых в России будет противоречить публичному порядку, были приобретены за границей, то они не будут нарушать публичный порядок. Речь в данном случае идет о таких случаях, как, например, признание расторжения брака по основанию, не закрепленном в российском законодательстве.

В сфере регулирования процессуальных вопросов, в частности процедур совершения нотариальных действий, преобладают публичноправовые начала, поскольку нотариус на основании закона совершает переданные ему отдельные публично-правовые правомочия. Это подтверждается и процессуальным законодательством Российской Федерации (Гражданским и Арбитражным процессуальными кодексами), согласно которым обстоятельства, подтвержденные нотариусом, обладают публичным признанием и не требуют доказывания. Вместе с тем нужно оговориться, что осуществление публичных полномочий от имени государства и защита публичного интереса является чертой нотариата исключительно латинского типа [Российский нотариат: 25 лет на службе государству Р76 и обществу: Сборник статей / Под ред. Е. А. Борисовой. — М.: Юстицинформ, 2018. // Кирвель И. Ю. Развитие нотариата республики Беларусь].

На стадии оценки действия нотариального акта и его исполнения обращение к оговорке о публичном порядке вполне возможно. Здесь общим принципом является включение соответствующего акта в режим исполнения иностранных судебных решений с обеспечением контроля, в рамках которого и должна осуществляться проверка на отсутствие противоречия публичному порядку [Категория публичного порядка в международном гражданском процессе / Крохалев С. В. — С.-Пб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. С.91].

Таким образом, общим принципом здесь является включение соответствующих актов в режим признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, с обеспечением соответствующего контроля. В силу соображений, изложенных выше, следует лишь признать принципиальную возможность проверки отсутствия противоречия публичному порядку при осуществлении такого контроля.

Литература:

1. Асосков А. В. Основы коллизионного права[Электронное издание]. — М.: М-Логос, 2017.
2. Брун М. И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915.
3. Брун М. И. Международное частное право. Курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. М., 1914.
4. Брун М. И. Публичный порядок в МЧП. Петроград, 1916.
5. Засемкова, О. Ф. Сверхимперативные нормы международного частного права: понятие, признаки, практика применения. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд-та юрид. наук. М., 2017.
6. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе / Крохалев С. В. — С.-Пб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2006.
7. Комментарий законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. д.ю.н., проф. Д. Я. Малешина. — М.: Статут, 2018.
8. Медведев И. Г. Международное частное право и нотариальная деятельность (2-е изд.). — М.: Волтерс Клувер, 2005.
9. Международное частное право: учебник для магистров / И. В. Гетьман-Павлова. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2013.
10. Международное частное право и нотариальная деятельность / под ред. В. В. Яркова, Н. Ю. Рассказовой. М., 2009.