Производные финансовые инструменты как особая форма гражданско-правовых отношений



В статье рассматриваются вопросы, посвященные правовому регулированию производных финансовых инструментов, определению их правовой природы и специфики гражданско-правовых отношений между участниками деривативных сделок.

Ключевые слова: производные финансовые инструменты, деривативы, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, базисный актив, имущественный интерес.

С момента появления первых имущественных отношений прошло не одно тысячелетие. В ходе эволюции оборотных процессов, постоянно менялись их формы и объекты. В основе формирования любой экономической модели и её правового регулирования, всегда лежал определенный имущественный интерес или группа интересов субъектов таких отношений. Правовая регламентация неизбежно отображала суть товарно-денежной и финансовой системы на разных этапах социального развития.

Так идея использования монет из дорогих металлов в качестве средства платежа позволила усовершенствовать торговую и хозяйственную деятельность, расширить перечень совершаемых сделок, но самое главное, это было удобно и практично, давало возможность стимулировать экономический рост в результате разнообразившихся гражданских правоотношений. Следом за металлическими деньгами, появились бумажные банкноты, также позволившие реализовать имущественные стратегии государства. Правда, теперь уже обеспечение денежных знаков золотом стало публичным обязательством эмитента, необходимость исполнения которого, возникала не часто в силу нецелесообразности в рамках парадигмы действующего права, закрепляющего денежные банкноты как законный расчетный инструмент. В 1978 году по итогам ратификации соглашения большинством стран участниц Международного валютного фонда, валюты стран всего мира перестали иметь золотое содержание [1, с. 80]. Это событие стало началом новой финансовой эпохи, дающей возможность реализовать имущественный интерес эмитентов и других субъектов, вовлеченных в товарно-денежные отношения, вследствие отмены золотого стандарта. Еще К. Маркс писал «Каждый товаровладелец знает, что он еще далеко не превратил свои товары в настоящее золото, если придал их стоимости форму цены, или мысленно представляемого золота, и что ему не нужно ни крупицы реального золота для того, чтобы выразить в золоте товарные стоимости на целые миллионы. Следовательно, свою функцию меры стоимостей деньги выполняют лишь как мысленно представляемые, или идеальные, деньги. Это обстоятельство породило самые нелепые теории денег» [2, с. 106]

Резюмируя сказанное необходимо отметить, что уровень и объем правового регулирования денег, а также установление их правового режима как объекта гражданских прав, с внедрением очередной новой формы денежных отношений, всегда соответствовали потребностям в реализации имущественных интересов, что было невозможно в прежних условиях.

После перехода к Ямайской валютной системе в конце 70-х годов XX века, когда отход от золотого обеспечения валют спровоцировал колебание их рыночных курсов. В это время на бирже появляются производные финансовые инструменты — срочные контракты купли-продажи валюты, направленные на страхование (хеджирование) имущественных рисков вследствие падения или роста её курсовой стоимости. [3, с. 7]

Производные финансовые инструменты или как их ещё называют деривативы стали новой формой имущественных отношений. Касательно правовой природы и определения производных финансовых инструментов в зарубежной и отечественной научной среде ведется много споров. Часть исследователей относит их к сделкам (договорам), совершаемым как на биржевом, так и на не биржевом рынках с целью приобрести, или передать товар, деньги, ценные бумаги, имущественное право и т. д. в будущем, по цене, установленной в день заключения такой сделки. Другие, относят их к бездокументарным ценным бумагам или производным ценным бумагам так как деривативы, закрепляют определенные имущественные права и могут обращаться на соответствующем рынке. Третьи расценивают их как объекты гражданских прав, то есть как имущественное право, некий имущественный актив. Каждая из существующих позиций в отношении деривативов обоснованно имеет право на существование, прежде всего по причине наличия у деривативов признаков свойственных и договору, и ценной бумаге, и имущественному праву. Рассмотрим приведенные аспекты через призму гражданского законодательства.

Для начала отметим, что, Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит норм о деривативах. Но Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в пп. 23 п. 1 ст. 2 указывает, что производный финансовый инструмент это договор предусматривающий одну или несколько обязанностей сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции и иных показателей и обстоятельств, в том числе предусмотренных федеральным законом или нормативными актами Центрального банка Российской Федерации и относительно которых неизвестно, наступят они или нет [4]. Указанная норма также устанавливает возможность предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом, либо обязанность по требованию одной из сторон купить, продать или передать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

Таким образом, в законе «О рынке ценных бумаг» перечислены только обязанности сторон по договору являющимся производным финансовым инструментом, и он не раскрывает его правовую суть, не именует его стороны, и не отражает прочие элементы такого договора. Однако, если принять во внимание предмет регулирования закона «О рынке ценных бумаг» то есть отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг (ст. 2 данного закона). Такой подход законодателя является не вполне объективным, ведь оборот ценных бумаг зачастую обеспечивается посредством деривативов, соответственно в данном законе должно быть не только понятие производного финансового инструмента, но и его полноценное правовое определение. Тем более что ценные бумаги являются базисным активам по деривативным сделкам, изменение стоимости которых будет влиять на объем обязательств, вытекающих из договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Именно показатели, значения и цены различных базисных активов на момент исполнения сделки, определяют в конечном итоге, какая сторона договора будет являться должником, а какая кредитором. Перечень таких базисных активов и виды деривативов определены в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» в соответствии с пп. 23 п. 1 ст. 2 и п 2 ст. 44 закона «О рынке ценных бумаг» [5], но и данный нормативный акт Центрального Банка России содержит лишь внешние признаки наиболее распространенных фьючерсных, опционных, форвардных и своп договоров, не указывая наименование их сторон, и не конкретизируя их предмет.

Действительно на первый взгляд, складывается впечатление о недостаточности гражданско-правовой регламентации договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, но при детальном изучении норм законодательства некоторые вопросы правового регулирования деривативов находят свое разрешение, чего нельзя сказать о правовой сущности производных финансовых инструментов. Так в ст. 44 закона «О рынке ценных бумаг» закреплено право Банка России, квалифицировать деривативы, а ст. 54.1 устанавливает обязательное участие в качестве одной из сторон при заключении биржевых деривативных сделок центрального контрагента — являющейся инфраструктурной организацией финансового рынка, которая обеспечивает клиринг и расчеты, а также гарантирует выполнение обязательств на рынках, которые он обслуживает [6]. По сути, центральный контрагент выступает одновременно покупателем для продавца дериватива и продавцом для его покупателя. В случаях, когда одна из сторон расторгает контракт или станет неплатежеспособной на момент исполнения контракта, центральный контрагент исполняет за такую сторону финансовое обязательство перед другой стороной. Федеральные законы «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» от 07.02.2011 № 7-ФЗ и «Об организованных торгах» от 21.11.2011 № 325-ФЗ устанавливают, что центральный контрагент является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул [7] и заключает договор с каждым из участников торгов, соответствие зарегистрированных разнонаправленных заявок которых друг другу установлено организатором торговли [8]. Из чего следует, что центральный контрагент является третьей стороной по деривативной сделке. Отсюда и название — Центральный контрагент, то есть находящийся в «центре» между основными сторонами — контрагентами.

В зависимости от того, является дериватив биржевым или внебиржевым, (то есть заключение сделки происходит на организованных или не на организованных торгах), законодательство предусматривает различные условия для физических и юридических лиц, являющихся сторонами деривативного договора для его заключения. Так закон «О рынке ценных бумаг» в п. 5.1 ст. 51.4 устанавливает требование заключать физическим лицам деривативный договор не на биржевых торгах только через брокера, а физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями ст. 4.1 данного закона, обязывает деривативы на покупку или продажу валюты заключать форекс-дилерами (профессиональными участниками рынка). При заключении же сделок на биржевых торгах, к сторонам сделки установлены несколько иные требования. К примеру, если заключаются сделки базисным активом которых являются обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязательств то сторонами в таких сделках должны выступать участники организованных торгов, при этом лицо, за счет которого исполняется указанная обязанность должно является квалифицированным инвестором, а лицо, за счет которого действует другая сторона, должна быть юридическим лицом (п. 6 ст. 51.4 ФЗ «О рынке ценных бумаг»)

Таким образом, в рамках сформировавшейся правовой среды, опирающейся на международное и российское законодательство, производные финансовые инструменты определяются как договоры. Однако деривативыобладают весьма специфическими свойствами и признаками. Так, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, сами могут выступать в качестве базисного актива и обращаться на финансовом рынке, то есть являться предметом сделки купли-продажи, приобретая, таким образом, фактический признак объекта гражданских прав. Кроме того, направленность деривативов как договоров также является неопределенной. Одни субъекты рынка, выступающие сторонами по сделкам, преследуют цель страхования и распределения имущественных рисков (хеджирования), другие стремятся заработать на разнице стоимости базисного актива (спекулянты), третьи (арбитражеры) одновременно заключают несколько сделок по противоположным позициям и различным комбинациям деривативов для стабилизации состояния соответствующего рынка.

Также следует заметить, что помимо неопределенной направленности договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, есть еще одно обстоятельство, заслуживающее пристального внимания. Оборот производных финансовых инструментов по своему объему превышает объем оборота базисных активов (товаров, ценных бумаг, валюты и т. д.). В результате, у некоторых участников рынка образуется внушительный размер имущественных активов, гораздо меньший, чем у производителей и поставщиков реальных товаров. Таким образом, оборотные процессы с ПФИ позволяют реализовать определенные имущественные интересы не только сторонам сделки, но и участникам торгов, а также их организаторам, ведь дериватив это особый способ заключения сделок по купле-продажи товаров, финансовых активов, передачи прав и т. д.

На основе изложенного ввиду сложного и разрозненного нормативного сегмента регулирования деривативных сделок, считаем необходимым на законодательном уровне определить место производных финансовых инструментов как объектов гражданских прав, либо как договоров с надлежащей гражданско-правовой регламентацией. Также возможен вариант внесения в ГК РФ главы посвященной производным финансовым инструментам, содержащей нормы о порядке их заключения изменения и расторжения, правовом положении сторон и обязательствах, вытекающих из таких договоров.

Литература:

1. Красавина, Л. Н. Международные валютно-кредитные и финансовые отношения / Л. Н. Красавина. — 3-е изд. — Москва:, Финансы и статистика. — 576 c. — Текст: непосредственный.
2. Маркс, К. К. Маркс и Ф. Энгельс Сочинения / К. Маркс, Ф. Энгельс. — 2-е изд. — Москва: Государственное издательство политической литературы, 1960. — 908 c. — Текст: непосредственный.
3. Бородач, Ю. В. Производные финансовые инструменты. Учебное пособие / Ю. В. Бородач, А. Е. Белышев. — 1-е изд. — Тюмень: «Вектор Бук», 2006. — 368 c. — Текст: непосредственный.
4. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 N 39-ФЗ. — Текст: электронный // Консультант плюс: [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10148/71183ca0d09999dacebf8c9059c79fa349c27e9c/ (дата обращения: 31.05.2021).
5. Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов». — Текст: электронный // Гарант. ру: [сайт]. — URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70832794/ (дата обращения: 31.05.2021).
6. Регулирование деятельности системно значимых инфраструктурных организаций. — Текст: электронный // Банк России: [сайт]. — URL: (дата обращения: 31.05.2021).
7. Федеральный закон «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» от 07.02.2011 N 7-ФЗ. — Текст: электронный // Консультант Плюс: [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_110267/b819c620a8c698de35861ad4c9d9696ee0c3ee7a/ (дата обращения: 31.05.2021).
8. Федеральный закон «Об организованных торгах» от 21.11.2011 N 325-ФЗ. — Текст: электронный // Консультант Плюс: [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121888/5c24e9ff2a16e33d683fee0ee80473459bb19849/ (дата обращения: 31.05.2021).