Суд как субъект нормотворческой деятельности



В статье анализируются проблемные вопросы нормотворческой деятельности суда. Обоснована авторская позиция по разделению понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». Акцентируется внимание на необходимости подчиненного положения судебного прецедента по отношению к закону.

Ключевые слова: судебная практика, судебный прецедент, нормотворческая деятельность суда, теория разделения властей, конкретное, абстрактное.

Теория разделения властей, несмотря на свой фундаментальный, системообразующий характер является лишь общим правилом, из которого, как и из любого другого общего правила, имеются исключения. Одно из таких исключений связано с конкуренцией между судебной и законодательной ветвями власти в сфере нормотворческой деятельности. Как отмечает М. Н. Марченко, «судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона, и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает» [4, с.390].

Судебные органы многих стран фактически «творят право» имея в качестве результата своей деятельности такие формы права как судебный прецедент и судебную практику. Последняя, несмотря на то, что ее относят к неофициальной (дополнительной, доктринальной, нетипичной) форме права играет важную роль, как своеобразный ориентир для судей в осуществлении правосудия на территории Российской Федерации. Вышеуказанные продукты судебного нормотворчества играют важную роль в обеспечении единства судебной практики и в этой связи заслуживают пристального внимания со стороны научной общественности. Исследование в данной сфере общественных отношений должно проводится с учетом опыта зарубежных стран в аналогичной сфере деятельности. Наибольший интерес в этой связи представляют правовые системы стран Западной Европы (Франция, Германия) с которыми мы наиболее близки не только в социокультурном плане (по общепринятой градации Россия — евразийская страна), но и в правовом, поскольку являемся частью единой правовой семьи (романо-германской). Хотя следует учитывать тот факт, что «при наличии общих черт позитивного права, оно все же в различных странах оказывается разным» [1, с.93]. Исследование особенностей использования такой формы права как судебный прецедент было-бы неполным без обращения к его альма-матер — судебной системе Великобритании. К тому же, если опираться на точку зрения О. Шпенглера относительно исторических типов права [5, с.81–82], то право Великобритании логично рассматривать в единой системе западноевропейского права вместе с правом Франции и Германии.

Таким образом, исходя из высокой социальной значимости вопросов, связанных с нормотворческой деятельностью судов, их доктринальной неопределенностью и правоприменительной значимостью считаем, что исследование данной тематики является весьма актуальным и требует дальнейшей разработки.

Прежде чем спорить, необходимо определиться с терминами. Объектом настоящего исследования является нормотворческая деятельность суда в формах судебной практики и судебного прецедента. Проведенный нами анализ опубликованных по данному вопросу исследований показывает, что очень часто понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» используют как синонимы. Например, Р. Кросс при исследовании судебного прецедента делает вывод, что понятия «судебный прецедент» и «судебная практика» рассматриваются как идентичные, взаимозаменяемые, выступающие, по общему правилу, под одним и тем же названием — «прецедент» [3, с.151–154].

Мы не согласны с подобным подходом и попытаемся разграничить данные термины, так как они имеют самостоятельный эвристический потенциал. В самом общем виде их можно разграничить следующим образом.

Судебная практика не имеет обязательной юридической силы, складывается в результате рассмотрения аналогичных дел, является ориентиром для судей в случае, если решение «устояло», т. е. не было изменено вышестоящими судебными инстанциями.

Судебный прецедент — это решение суда вышестоящей инстанции, которое носит обязательный характер для всех судов, рассматривающих схожее дело под угрозой отмены вынесенного решения.

Таким образом, можно говорить о том, что судебная практика — понятие более широкое, но менее обязательное.

Исследовать обозначенные выше правовые явления целесообразно сквозь призму парных философских категорий конкретное и абстрактное. Так, судебная практика может быть рассмотрена и как абстрактное понятие и как конкретное. Как абстрактное, во взаимосвязи с такими выражениями как: судебная практика вообще, какая-то судебная практика. А как конкретное — в тех случаях, когда речь идет о судебной практике в отношении конкретной категории дел. Во взаимосвязи с судебным прецедентом судебная практика чаще рассматривается как понятие абстрактное.

Категории «конкретное» и «абстрактное» играют важную роль в правовом регулировании. Абстрактные понятия есть результат эволюции права, его ухода от казуистического способа изложения правового материала. Судебная практика может быть более абстрактна, но при этом иметь более высокий регулятивный потенциал, если она исходит от более высокой судебной инстанции. Судебный прецедент является, как правило, продуктом высших судебных инстанций. В основном это продукт более конкретный, чем судебная практика, но для нижестоящих судов судебный прецедент — явление весьма абстрактное, ибо нижестоящие суды должны руководствоваться сутью прецедента, некой выжимкой из рассмотренной ситуации в целом.

Рассматривая суд как субъект нормотворческой деятельности следует учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, он является конечной инстанцией рассмотрения правового спора в правовой плоскости. Разрешение споров возможно и вне суда. Например, при посредничестве медиаторов. Но это не последняя инстанция в механизме правового разрешения споров. Последней инстанцией является только суд. Это должен понимать каждый участник правоотношения для придания стабильности и определенности этому отношению. Во-вторых, суд является субъектом нормотворческой деятельности и его правовые позиции играют важную роль в правовом регулировании общественных отношений. Судебная практика и судебные прецеденты имеют стержневое значение для всей правовой системы. По своей значимости их можно сравнить с принципами права. Но в отличие от принципов права судебная практика и судебные прецеденты — явления динамичные и подвижные. Они позволяют приспосабливаться праву к постоянно меняющейся социальной реальности, не прибегая к революционным изменениям, поддерживая действенность такого важного свойства права как его преемственность.

Тем не менее, нормотворческая деятельность судов не должна превалировать над нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Судебное нормотворчество в странах романо-германской правовой системы должно носить вспомогательный характер. В странах англо-саксонской правовой системы ситуация может быть противоположной. Например, вопреки сложившемуся стереотипу в Великобритании наряду с прецедентной системой существует весьма обширная законодательная система в виде статутного права. В последнее время в английской правовой доктрине проявляется тенденция признания большей юридической силы за нормативными актами. В случае противоречия прецедента закону, приоритет остается за последним. Прецедент может быть аннулирован законом [2, с.149]. Этот опыт, на наш взгляд, следует позаимствовать и для российской системы правового регулирования. Такой подход соответствует принципу разделения властей.

Таким образом, нормотворческая деятельность суда не просто имеет право на существование, но и необходима для придания правовой системе гибкости. Законодатель не всегда способен своевременно реагировать на обнажившиеся в праве пробелы, что не должно влиять на действенность права.

Литература:

1. Алексеев С. С. Избранное. М., 2003.
2. Гражданский процесс зарубежных стран: учебное пособие / под ред. А. Г. Давтян. М., 2011.
3. Кросс. Р. Прецедент в Английском праве. М., 1985.
4. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005.
5. Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1993.